無効

代理が終わって、これからは無効と取消について勉強するわね。

無効と取消の違いについては、この前の居酒屋さんでザックリ説明したと思うから、今日からはそれぞれの内容についての勉強に入るわね。

因みに、今日は無効について学ぶことにするわ。

無効というのは、法律行為の効力が、もともと当初から生じないことをいうの。

そして、この無効には、２類型あるとされるわ。

絶対的無効
　　と
相対的無効

の２類型ね。

絶対的無効とは、全ての者との関係において、法律行為の効力が生ぜしめないことが適切であるために無効とされるものをいうの。

相対的無効とは、表意者を保護するための無効をいうもので、表意者（本人）は無効を主張できるんだけど、表意者が無効を主張できない場合や、無効を主張する意思のない場合には、相手方や第三者から無効を主張することのできないものをいうわ。
また、相対的無効においては、無効に関する民法119条の適用はなく、取消に関する規定である民法122条を類推適用して追認することができるというのも、特徴になるわね。
また、これは条文の定めがあるわけではないんだけれど、相対的無効においては、取消に関する規定の122条を類推適用するものであるところから、期間制限に関しても、取消の期間制限規定である126条を類推適用して、その無効の主張期間も5年に制限されるべきと通説はしているわね。
絶対的無効とか、相対的無効とか言われても、ソレなんだったっけ？状態なのに、その説明を一気にするとは・・・。
光ちゃん、恐ろしい子！
それぞれの具体例聞けば、思い出すんじゃない？

絶対的無効の具体例としては・・・
公序良俗違反（民法90条）
強行法規違反（民法91条）

相対的無効の具体例としては・・・
心裡留保（民法93条但書き）
虚偽表示（民法94条）
錯誤（民法95条）
意思能力の欠如

ってことになるかな。
全部、これまでの勉強会で学んだ話ばかりでしょ？ 
ちょっと、全部にリンクを張るのは、大変だからやめておくけど、もし忘れているのなら、それぞれの勉強会に戻って思い出すようにすればいいと思うわ。

勉強の基本は、反復だからね。
一度聞いて、全部を理解・把握・記憶しておくことなんて無理なんだから、忘れちゃったって思ったら、もう一度戻って確認すればいいだけだからね。
・・・。

（やったことさえ記憶にねぇお。
　なんでだろ？
　食べたモノの記憶なら、しっかり定着してるっていうのに、どうなってるんだお？）
無効の効果についても説明するわね。

まぁ、これまで何度か言った話になっちゃうんだけど、契約が無効であるときは、契約上の請求権は生じないわね。 
そして、既に履行されていた場合には、その履行によって給付された物に対する返還請求権が発生するわね。
返還請求権には

所有権に基づく返還請求権
　　　　と
不当利得返還請求権

とがありますよね。
両請求権の違いは、証明責任の所在や、目的物が第三者に譲渡された場合に行使し得るか否か、というところで違いが出てくることになりますが、このあたりは、総則では触れないことにされますか？
そうね。
少し話が難しくなっちゃうから、今説明しても理解不足に終わっちゃうかも知れないしね。
また、別の論点で、改めて・・・ってことでいいよね？

それよりは、ここで無効とは、どのようなものかについて、しっかり理解してもらった方がいいかな、って思うし。
わかりました。 
あ、ゴメンね。
ちょっと話が横道に逸れちゃっていたわね。

それじゃ、質問！

法律行為の一部が無効であるとき、その法律行為は全体として、どのように扱われるべきでしょうか？
一部が無効だって言うなら、無効の部分だけ取り除いて、あとは有効でいいんじゃない？
あ、アレと同じだよ。カビの生えたお餅。
カビの生えた部分だけ包丁で切り取れば、あとは食べられるんだから食べるでしょ？
なんて例えをするんですか・・・。

私の苦い記憶では、芸娼妓契約の判例検討のときに、その話があったように思います。
あの判例では、『娘の親の右金員受領と、娘の酌婦としての稼動とは、密接に関連して互いに不可分の関係にあるものと認められるから、本件において、契約の一部たる稼動契約の無効は、ひいて契約全部の無効を来たすものと解するを、相当とする。』って言ってました。
だから、一部が無効であるならば、その法律行為は全体としても無効になると思います。
うんうん。
ドッチも正解よ。

サルのお餅の例えは、ちょっと微妙だとは思うけれど、まぁそういう理解もありかな。

無効な部分を分離しうる場合には、できるだけ残部を、有効な契約として存続させるべきであるというのが、判例・通説の立場なの。
そもそも、当事者間において契約を締結している以上は、その契約は有効なものであることが望ましいと言えるわけなんだから、無効な部分が切り離せるのであれば、その部分を取り除いて、残部を有効な契約として扱うべきとしているわけよね。

ただ、ナカちゃんの言ってくれた考え方も大事よね。
つまり、分離できないような場合（判例の言い回しだと『密接に関連して互いに不可分の関係にある場合』）や、一部が無効になるなら当事者は、最早その契約の存続を望まないであろうと認められるときには、全部無効とされるわね。
芸娼妓契約のような契約は、一部を無効としただけでは、強行規定の目的を達することができないから全部無効とする、という理解もできるわね。
あぁ、つまり、カビが、もうお餅全体に生えちゃっているような場合は、最早食べれないから捨てるしかないってことだね。
普通に、法律行為の一部が無効な場合に、その無効部分が分離可能か、不可分な関係かでいいじゃないですか！
そうよね。
わざわざカビの生えたお餅を例に出さなくってもいいわよね。

ここで、抑えておくべき考え方として・・・

「無効行為の転換の法理」

という考え方があるの。
どういう考え方かと言うと、ある法律行為としては無効であっても、他の法律行為としての有効要件を充たしている場合に、その他の法律行為として認めることをいうのね。

まだ勉強していないからワカラナイとは思うんだけれど、法律行為には、要式行為（一定の方式によることを必要とする行為）と、不要式行為（求めないもの）とがあるんだけれど、一般に、要式行為から不要式行為への転換は可能とされているわ。その逆の場合は、なかなか容易には認められないんだけどね。

具体例を挙げると、例えば、秘密証書遺言（民法970条）。
まぁ、遺言はいずれの形式であっても、それ自体要式行為ではあるんだけれど、遺言の方式によって、求められる要式（方式）が異なるのよね。
方式の厳しい秘密証書遺言としての方式に欠ける遺言は、より方式の緩やかな自筆証書遺言となりうると民法971条に定められているわね。

まぁ、このことについては民法上の定めがあるから問題ないんだけれど、そのような定めがない場合に、どの範囲で、この無効行為の転換の法理が認められるのか、という問題があるわけ。
  んみゅ？
秘密証書遺言？
なんかカッコいーね。
ねぇねぇ、ソレはどんなの？
どんなの？
興味あるなら、民法970条を読んでおきなさいよ。
総則の勉強会で、そこまでやってたら、肝心の無効の勉強会進まないから説明しないわよ？

じゃあ、質問ね。

ある男が、嫡出子でない子を、本妻との間の嫡出子として、届け出ることは認知としての効力があるか？

無効行為の転換の法理が、ここでは適用されるのか？　っていう質問なんだけど、どう思う？
嫡出子って、どういう子なんですか？
あ、あと認知っていうのも、よくワカラナイです。
あ、ゴメンね。
嫡出子っていうのは、婚姻関係にある男女（＝夫婦）から生まれた子のことをいうわね。
ナカちゃんは、ナカちゃんのお父さんとお母さんの嫡出子ってことになるわね。 

認知っていうのは、嫡出でない子について、その父又は母が血縁上の親子関係の存在を認める旨の観念の表示をいうのね。ザックリ言うと、親子関係を認めることを言うのね。
・・・ぶっちゃけ、質問の意味がよくワカラナイんだけど。
嫡出子じゃない子って、つまり、結婚していない男女から生まれた子ってことなの？
それって、つまり、質問の男と愛人との間に産まれた子ってこと？
愛人関係にあるのかどうかは知らないけれど、まぁ、質問の事案なら、夫にとっては妻以外の女性との間に生まれた子のことを、嫡出子でない子というわね。 

なんか質問への質問ばかりで、話が進んでいないんだけど。
もう１回改めて質問するわね。

ある男が、嫡出子でない子を、本妻との間の嫡出子として、届け出ることは認知としての効力があるか？

無効行為の転換の法理が、ここでは適用されるのか？　っていう質問なんだけど、どう思う？
つまり、この質問は、私の旦那さんが浮気して、愛人さんとの間に出来た子供を、私との間に出来た子供だって言って、出生届けを出したってことですか？
とんでもない話です！　無茶苦茶です！
チビっ子は、まだ自分がお子様なんだから、子供なんか出来たら、子供が子供をもつことになってまうもんね。
そりゃ、無茶苦茶だよね。
そんなことを無茶苦茶だって言っているんじゃないです！
私は、もう立派な大人です！
子供扱いはしないで下さい！
ちゃんと考えてる？
なんか話が進まないから、もう答え言っちゃうわね。

この質問のような事案。
つまり、夫が、妻以外の女性との間に生まれた子を、妻との間の嫡出子として届け出たときは、少なくとも、夫は自分の子として認め、その申告をする意思があるものと認められることから、嫡出子としての出生届けは無効ではあるけれど、認知としての効力は認められる、とするのが、通説・判例の考え方なの。
（判例：大判大正15年10月11日、最判昭和53年2月24日）

つまり、このような事案においては、無効行為の転換の法理が認められると言えるわね。 
ダメな男がいるなぁ。
子供には罪が無いんだから、そういうダメ男が許せないよねぇ。
じゃあ、もう少し質問しちゃうわね。
ちょっと、複雑な話になるから、登場人物に配役をして質問をするわね。

質問！

夫婦の夫はサル。その妻は、つかさちゃん。
２人の間には、子供がいなかったので、私（＝明智家）の子（＝ナカちゃん）を貰い受けて、サルとつかさちゃんとの間の嫡出子として届け出て、戸籍にも、そのように記載されたわけね。

その後、ナカちゃんは、サルとつかさちゃんの間の子として育てられ、成長していったわ。

30数年後、妻のつかさちゃんが死亡したの。
つかさちゃんの遺産は、サルと、夫婦の間の嫡出子として戸籍上はされているナカちゃんが共同相続人になって、その遺産である土地・建物には、２人の共有登記がなされることとなったわけね。

ところが・・・
その頃から、サルとナカちゃんの仲は険悪な関係となっていき、遂には、サルがナカちゃんから追い出されるまでに及んでしまったの。
ここまでになってしまうと、最早親子としての関係修復は、相当厳しいものがあるわよね。

そこで、サルは、ナカちゃんに対して、サルとつかさちゃんとナカちゃんとの間の親子関係不存在確認の訴えを提起したの。
当然、親子関係がないのであれば、その親子関係を前提とした相続も無効になってしまうわけだから、２人で共同相続した財産は、サル個人の単独所有になるわ。
だから、サルは、この訴えと共に、今現在、サルとナカちゃんとの共有名義になっている土地・建物についても、単独所有とする更正登記、明渡しを求める訴えも提起してきたわけ。

ナカちゃんとしては、寝耳に水のヒドい話よね。
当然、無効行為の転換の法理が認められると主張して、サルのした嫡出子としての出生届けには、養子縁組届けとしての効力がある、って主張をすることにしたの。

さぁ、このナカちゃんの主張は認められると思う？
認められるに決まっているです！
大体、私を勝手に、自分達の嫡出子だとして出生届けをしているんですよ？
それで育てておいて、その後、仲が悪くなったからと言って、自分の都合だけで、もう親子じゃないなんて許されるわけがないです！
嫡出子としての出生届けは、私が元々明智家の子供、つまり他人の子供である以上、無効だというのは仕方の無いことですが、それでも、無効行為の転換の法理が認められると言えますから、養子縁組としての効力を認めるべきだと思うです！
ホントもう、藤先輩は、法律を悪用しかしないです！！
あたしじゃないからね。
あくまでも、光ちゃんの出した質問の中のあたしね！

まぁ、でもどうなのかなぁ。
他人の子だからねぇ。あたしも、ナカちゃんと同じで、嫡出子としての出生届けは無効だっていうのは、そりゃ当たり前だと思うんだけど、それで無効行為の転換の法理で、養子縁組として認めるって言っちゃっていいのかなぁ？　うーん、よくワカラナイなぁ。
難しい質問ですね。
私も、正直、ドチラとも言えるように思えますが・・・。
うーん、ナカちゃんには酷なようだけど、少なくとも最高裁判例は、このような事案において、他人の子を、自己の嫡出子として届け出ても、実親子関係が生じないことは勿論のこと、養子縁組届としての方式を欠くことから、養子縁組の効果も認められない、という立場ね。
（判例：最判昭和49年12月23日、最判昭和50年4月8日） 
え？
マヂで？
30数年間の親子として暮らしてきた時間は、心無い訴えで脆くも崩れちゃうわけ？ 
一方的に崩したのは、藤先輩の方じゃないですか！
ヒドいです、ヒドいです！
いやぁ、その前に、ナカちゃんは、その訴えたお父さんモドキを追い出しているんだけどね。
一方的って言えるかなぁ、それで。
質問の話でケンカするのは、やめなさいよ。

ただ、ナカちゃんのような考え方も下級審判例には存在するのよ？

つまり、このような事案における親子関係不存在の訴えを「権利の濫用」として、無効行為の転換の法理を適用して、養子縁組の効果を肯定するという法律構成をとっているものも、かなりの数みられるわね。
（判例：大阪高判平成3年11月8日）
成る程。
いずれも知らない判例でしたから勉強になりました。
難しいですね。
さぁそれじゃ、無効行為の転換の法理は、ここまでにしてっと。
心機一転、次の論点ね。

無効行為の追認の話をするわね。

この話をする前に、六法で民法119条を確認してもらおうかな。
民法第119条。

『（無効な行為の追認）　第119条
　無効な行為は、追認によっても、その効力を生じない。ただし、当事者がその行為の無効であることを知って追認をしたときは、新たな行為をしたものとみなす。』
そういうこと・・・かな。

無効行為は追認できないわ（119条本文）。
でも、当事者が、その無効であることを知って、追認した場合には、追認のときに、新たな法律行為をしたものとみなされるってことね（119条但書き）。
でも、公序良俗違反により無効な行為については、いくら追認したからって言っても、効果は生じないからね。
でも、無権代理行為は、本人の追認によって有効となりますよね？ 
いい指摘ね。

そうね。それは、他人行為の追認の話になるわ。
他人の行った無効行為を、後に、本人が有効として扱ってもよいと意欲した場合にとる手段。
それが、本人の追認なの。

無権代理行為の追認（民法116条）は、本来無効である代理行為を、追認によって遡及的に有効なものとすることよね。 

すぐに、この話が質問として出てくるところ見てると、ナカちゃん、しっかり復習が出来ているみたいね。
  やるなぁ、チビっ子。
ちっちゃいからって調子にノるなよ？
チビっ子はイヤです！
どうせなら似ているし、ハマっ娘って呼んで下さい！
そう言えば、その「ハマっ娘」って、この前行った居酒屋さんでも言ってたね。
ナニ、それ？ 
実は、今季前半戦でのDeNAのホーム観客動員は昨季前半戦に比べて8.6％増加しているんです！
しかも、特に女性ファンの増加が顕著で、公式ファンクラブの女性会員数も、2014年は6月末の時点で2012年度の約4.3倍に増加しているんです！
球団側もこうした背景を受けて、今年（2014年）の5月には、ホーム横浜スタジアムで女性ファン向けイベント「ショコラガーデン」を開催しているんですよ！ 
広島カープの女性ファンは「カープ女子」。
オリックスの女性ファンは「オリ姫」。
これらの呼称に対応させて、横浜の女性ファンは「ハマっ娘」って言うんです！
へぇ～。
なんかいいわね。そのネーミング。
可愛い感じするわね。
ねぇねぇ。
巨人の女性ファンは何て呼ばれているの？  
・・・特に定まった名称はないみたいです。
一部では、ジャイアンツファンの女の子だから、「ジャイ子」って言われてますけど。
じゃあ、今度から光ちゃんは「ジャイ子」って呼べばいいね？
プッ。ジャイ子・・・。
却下！  
それじゃ、巨人を応援する女性なんだから、流行のアニメになぞらえて、「女型巨人」（『進撃の巨人』）でいいんじゃないの？
却下っ！！   
あ・・・すみません。
野球談義で脱線をされるのなら広島限定にして頂けないでしょうか？
私、まだ球団名すら全部は把握できていないので。
あ、つかさちゃん、ゴメンね。
なんか、ハマっ娘が可愛いネーミングだったから、つい巨人の女性ファンの名称もあるのかな、って気になっちゃって。
じゃあ、話題を勉強会に戻すわね。

他人行為の追認の論点からの派生論点として、なんら権利を有しない他人が勝手になした処分行為の追認って論点があるの。

これを規律する明文規定はないんだけれど、判例・学説とも、このような追認は有効なものとして扱っているわ。

この追認を有効なものとして扱う根拠としては、真の権利者が、そのような効力が生じることを知った上で追認している以上、その意思を尊重すべきであるという考え方や、無権代理行為の追認を定めた民法116条を類推適用することができるとする考え方にあるわね。

この論点は、判例百選掲載の37事件で扱っているわね。
（最判昭和37年8月10日　百選Ⅰ　37事件）

この事案において最高裁は

『或る物権につき、なんら権利を有しない者が、これを自己の権利に属するものとして処分した場合において、真実の権利者が、後日これを追認したときは、無権代理行為の追認に関する民法116条の類推適用により、処分の時に遡って効力を生ずるものと解するのを相当とする』

としているわ。
事案は、ちょっと説明が大変だから、まぁ、興味があって百選読んでも、よく事案がワカラナイって言うのなら、改めて説明するってことにしておくわね。
（※ここまでで十分長くなってしまったので割愛します。
　　 御要望が多ければ、また追記という形を検討します。）
  ジャイ子！
お疲れ様っ！！
・・・・。  
いやぁ、いい名称貰えて良かったじゃないの。
ねぇ？　ジャイ子？
明智先輩が怒ってみえるです。
私が、言ったみたいで気が引けるから、やめて欲しいです。
いいわよ。
ナカちゃんが悪いわけじゃないんだから気にしなくって。
・・・でも、巨人を応援する女性ファンだって居るんだから、なにか素敵な名前欲しいなぁ。  
じゃあね。
「読売」が「好き」な「女の子」だから「売好き女」でどう？
キッチュな感じにして「ビッチ」ってことで！
・・・・コロス。  

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