民法（総則）　無権代理

無権代理

	今日は代理から、無権代理について学ぶわね。これまでの勉強会でも、無権代理って言葉だけは言っていたから、少し気になっていたんじゃない？今日は、その疑問を払拭する回にしたいって思ってるわ。さぁ、それじゃナニはなくとも、まず条文。六法で、民法113条をひいてみて。
民法第113条。『（無権代理）　　第113条 1項　代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約は、本人がその追認をしなければ、本人に対してその効力を生じない。 2項　追認又はその拒絶は、相手方に対してしなければ、その相手方に対抗することができない。ただし、相手方がその事実を知ったときは、この限りでない。』
	無権代理っていうのは、これまでの勉強会でも何度か出てきているから、もうなんとなくはワカッテイルかも知れないけれど、ここで、しっかり定義を伝えておくわね。無権代理っていうのは、代理人に代理権がないにもかかわらず、代理行為がなされた場合の行為を、無権代理っていうのね。ザックリ言っちゃうと、代理人に代理権限がないのに、やっちゃった・・・っていうような場合ね。無権代理の効果は、無効ね。つまり、代理行為としては無効であって、本人に何らの効果ももたらさないってことなの。ただ、注意して欲しいのは、この無効は、いわゆる相対無効なの。つまり、本人が追認することによって有効になるのよね。
あぁ・・・つまり、無権代理であっても、本人が有効な取引にしたいって思えば、それは出来ちゃうってことなんだ。
	まぁ、そういうこと。無権代理の場合に、本人と相手方が、それぞれ採り得る手段について、本人の採り得る手段を私が、相手方の採り得る手段を、つかさちゃんが、それぞれ説明していこうと思うわ。いきなりだけどお願いできる？　つかさちゃん。
	あ、はい。喜んで。
	それじゃ、まずは私から。無権代理に対して、本人の採り得る手段からね。まずは、①追認よね。ここにいう追認とは、無権代理行為の効果を、本人に帰属させるという意思表示のことをいうの。民法113条1項は『代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約は、本人がその追認をしなければ、本人に対してその効力を生じない。』って定めているでしょ？つまり、コレは裏返せば、「追認すれば本人に対して、その効力を生じる」ってことになるわけ。追認することで、無権代理行為は、代理権に基づいて行われた代理行為と同じになるの。そして、追認は、本人の単独行為なの。つまり、無権代理人や、相手方の同意は必要じゃなく、本人の追認の意思表示だけでいいのよ。ただし、追認を相手方に主張するには、追認は相手方に対してしなければならないわね（113条2項本文）。でも、無権代理人に対してした追認であっても、相手方が、その事実を知っているときは、相手方に対しても主張できるんだけどね（113条2項但書）。追認の効果なんだけど、追認があると、無権代理行為は、初めから有効な代理行為（追認の遡及効＝遡及的追認）となるわ（民法116条本文）。条文見ておきましょうか。民法116条を、六法で確認してくれる？
民法第116条。『（無権代理行為の追認）　　第116条　追認は、別段の意思表示がないときは、契約の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者の権利を害することはできない。』
	追認の効果は、原則として遡及効（＝初めに遡って、無権代理行為が初めから有効な代理行為となるという効果）なんだけど。例外的に、追認が遡及効をもたないという場合が、条文上あるわね。それが、『別段の意思表示』があるとき（116条本文）、と、『第三者の権利を害する』とき（116条但書）の２つの場面なの。『別段の意思表示』があるとき（116条本文）というのは、追認の効力を遡及させないものとしましょうね、って本人と相手方との間で合意がなされる場合ね。当事者間で合意があるのなら、その合意に従いましょうってことね。問題は、『第三者の権利を害する』とき（116条但書）ね。この但書の解釈・適用については注意がいるわ。ちょっと、ここで質問の形で聞いてみるから、考えてみてくれる？
	質問！ナカちゃんは、代理権がないのに、サルの代理人だって称して、サルの所有する家（＝不動産）を、私に3000万円で売るっていう契約を締結したの。その間、サルは、このナカちゃんの行動を知らずに、同じ家（＝不動産）を、つかさちゃんに2000万円で売るっていう契約を締結して、さらには、家の引渡しまで済ませてしまっていたのね。その後、サルは、ナカちゃんの無権代理行為を知ったの。さて。この場合、サルは、ナカちゃんの無権代理行為を追認することができるでしょうか？少し質問の事案が複雑だから、下に図にしてみたから見て、検討してね。

チビっ子が勝手に、あたしの家を売っちゃったわけか・・・でも、あたしが売った値段よりも1000万円も高いってのはスゴいよね。コレ、つかさちゃんが居なかったら、普通に追認して、ウマァーって話なんだけど・・・。つかさちゃんに、もう売っちゃってるし、しかも、家まで引き渡しているわけでしょ？でも、1000万円も違うしなぁ、個人的には、追認して有効な代理行為にして、光ちゃんに買ってもらいたいんだけど、ソレやっちゃっていいのかなぁ？
・・・ちょっとこの事案の処理は、私もワカラナイです。どうなるのでしょう？ 116条但書があるので、『第三者の権利を害する』以上、追認はできないということになるのでしょうか？私としても、藤さんから買った家は欲しいので、そのような結論になるとありがたいのですけれど。
む、む、難しいです・・・。私は無権代理行為なので、本人である藤先輩が追認してくれれば、有効な代理行為ということで、なんの問題もなくなるわけなので、個人的には追認して欲しいと思います・・・。でも、黒田先輩の権利を害することになるというのならば、やっぱり追認はできないということでしょうか？
	結論から言うと、サルは追認できるわね。 116条但書は『第三者の権利を害する』ときは、追認が遡及効をもたないことを定めているわけなんだけど、この事案の場合、サルが追認することで、つかさちゃんの権利が害されるかを考えて欲しいわね。つかさちゃんの権利は、サルから買った家（＝不動産）の所有権よね。サルが、ナカちゃんの無権代理行為を追認したからと言って、つかさちゃんの所有権を取得したという法的地位に変動は生じないわ。だから、『第三者の権利を害する』ものではない以上、サルは追認したいのなら、追認できるということになるわね。ここから先は、物権の話が絡んでくるから、ちょっと難しい話になっちゃうんだけど・・・みんなも気になるところだと思うから話しておくわね。じゃあ、サルが追認することで法律関係はどうなるのか？って話は残るわよね。サルが追認すると、サル→つかさちゃん、サル→私という不動産の二重譲渡の関係が生ずることになるわ。でも、目的物となる不動産は１つ。ということは、177条の対抗問題となるから、私と、つかさちゃんのいずれか先に登記を備えた方が、権利を確保できるということになるわ。不動産の対抗問題は、登記によって決するものである以上、つかさちゃんが既に家の引渡しを受けているという事情は、関係ないわね。
え？この事案は、116条但書の適用される場面ではないということですか？
	そうね。ちょっと間違えやすいかな、と思って質問の形で聞いてみたんだけど、つかさちゃんでも間違えるのなら聞いて、よかったわね。遡及効が生じたとしても、本人の権利と第三者の権利の優劣が、必ずしも追認それ自体によって決まるものではなく、別の原則によって定まるような場合には、116条但書の適用される場合にはあたらないの。この事案だと、権利の優劣関係は、対抗要件の原則によって定まるものであるわけだから、116条但書は適用されないってことになるわね。
え？じゃあ、あたしは追認しちゃえば、マヂうまぁーじゃないの！つかさちゃんには悪いけれど、やっぱり1000万円丸儲けっていうのなら、ちょっと惹かれちゃうよね。
・・・少し藤さんには言いにくいんですけれど、私は、藤さんが追認をされて、その後、登記を備えるのが、光ちゃんに遅れて、藤さんからの家を失うようなことになった場合には、藤さんに対して、債務不履行による損害賠償請求（民法415条）をさせて頂きますけどね。
	え？そうなっちゃうの？
	まぁ、そうなるわね。ちょっと話が、総則から物権や債権にまで脱線しちゃってるから、検討はそこまでにしてもらうけれど、つかさちゃんの言うとおりよ？登記を具備できなかった場合は、つかさちゃんは家を私に取られちゃうんだから、その場合の損害賠償責任を、債務不履行を理由に、あんたに対して追求するということになるわね。
・・・まぁ、仕方ないか。それでも、1000万円丸儲けなんだし、損害賠償支払っても、まだ旨みはあるわけだしね。
	ちょっと勘違いしてるみたいだから、一応突っ込んでおくわね。言っておくけれど、先に登記を備えた方が優先するんだから、必ずしも3000万円で取引をした私が、勝つわけじゃないわよ？ 2000万円で取引をした、つかさちゃんが先に登記を備えてしまえば、私は権利を確保できないことになるんだから、その場合は、やっぱり、私は債務不履行による損害賠償責任を、あんたに追及するからね！
ええぇぇ～。それじゃ、儲けはないわ、損害賠償請求されるわ、なんにも美味しくないじゃないの！もう！　チビっ子はろくなことしないんだから！！
	わ、わ、私はなんにもしてないです・・・。
	まぁ、そもそもが質問の事案のナカちゃんは無権代理だからね。ろくなことしない、というのは、そりゃ、そうよね。少し無権代理に対して本人が取り得る手段の①追認で、時間とっちゃったわね。それじゃ、次は②追認の拒絶ね。無権代理の効果は、最初に言ったように、なんにもしなくても元々無効なものなんだけど、追認の拒絶をすることで、無権代理行為の無効を確定的にすることになるわね。ザックリ言うと、無権代理行為が有効になる可能性を完全になくす、という効果が、追認の拒絶にはあるわけ。 ②追認の拒絶も、①追認と同じで、本人の単独行為ね。但し、相手方に対抗する（＝追認拒絶を主張する）には、相手方に対してしなければならないわ。まぁ、追認の場合とそれは同じよね。それで、無権代理に対して本人が取り得る手段の３つ目は、③放置かな。 ③放置、つまりナニもせずにいれば、一応いつでも①追認なり、②追認の拒絶なりとれるってことだからね。はい。それじゃ、ここまでが無権代理に対して本人が採り得る手段の勉強でした。つかさちゃん、場所変わろっか。タッチ、タッチ！
	あ・・・はい。タッチ・・・こうですか？（わわわっ！　こ、これがハイタッチっ！）
	それじゃ、ここからは私が。無権代理に対して、今度は、相手方が採り得る手段について勉強することにしましょう。先に、相手方が採り得る手段には、ナニがあるのか・・・ということを伝えておきますね。 ①催告 ②取消 ③無権代理人の責任追及 ④表見代理の主張・・・ひ、ひ、光ちゃん？コレ、表見代理については次回以降ってことでいいんですよね？
あ、そうね。今日やるには、少しボリュームあり過ぎだもんね。それじゃ、表見代理については次回以降ってことにしておいて。
	えーっと、というわけで、相手方の採り得る手段については、上記①～④の手段があるわけですが、そのうち④表見代理の主張についてだけは、次回以降に勉強するということにしますね。それじゃ、まずは①催告から。六法で、民法114条を確認してもらえますか？
民法第114条。『（無権代理の相手方の催告権）　　第114条　前条の場合において、相手方は、本人に対し、相当の期間を定めて、その期間内に追認をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、本人がその期間内に確答をしないときは、追認を拒絶したものとみなす。』
	民法114条の定めから、無権代理の相手方には、催告権があります。催告権とは、無権代理の相手方が、本人に対して、相当の期間を定め、その期間内に、追認をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる権利です（114条前段）。この催告の効果は、その期間内に、追認または追認の拒絶する旨の確答があれば、それによることとなり、確答がなかったときは、追認の拒絶をしたものとみなされるということになります（114条後段）。・・・まぁ、条文まんまの話なんですけどね。
	こくこく（相槌）
	次に②取消ですね。今度は、六法で民法115条をみてください。
民法第115条。『（無権代理の相手方の取消権）　　第115条　代理権を有しない者がした契約は、本人が追認をしない間は、相手方が取り消すことができる。ただし、契約の時において代理権を有しないことを相手方が知っていたときは、この限りでない。』
	民法115条の定めから、無権代理の相手方には、取消権があります。取消権とは、無権代理の相手方が、本人の追認がない間は、無権代理人のした契約を取り消すことができる権利です（115条本文）。但し、相手方が、契約のときに代理人が無権代理であるという事実を知っていたとき（＝悪意）には、そのような相手方に取消権を認めて、本人からの追認の機会を奪う必要がないので、取消権の行使は認められないことになります（115条但書）。この取消の効果は、取り消すことによって、無権代理人と相手方との間の契約はなかったことになるという効果を生じさせます。この法的性質ですが、いわゆる「撤回」にあたります。因みにですが、相手方は②取消権を行使した後は、もう①催告も、このあと説明する③無権代理人に対する責任追及も、いずれも行えなくなります。ただ、既に生じた損害については、不法行為の一般原則に則って、賠償請求することは可能ですね。
ほむほむ。（いやぁ、相変わらずメガネは、淡々とやってくれるねぇ。　話も表情も固い、固い。）
	次は、③無権代理人に対する責任追及ですね。今度は、六法で民法117条を見てください。
民法第117条。『（無権代理人の責任）　　第117条 1項　他人の代理人として契約をした者は、自己の代理権を証明することができず、かつ、本人の追認を得ることができなかったときは、相手方の選択に従い、相手方に対して履行又は損害賠償の責任を負う。 2項　前項の規定は、他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき、若しくは過失によって知らなかったとき、又は他人の代理人として契約をした者が行為能力を有しなかったときは、適用しない。』
	無権代理人が、本人の追認を得られないときは、無権代理人は固有の責任（いわゆる117条責任）を負わなければならないこととなります。この117条責任の要件は、次のものです。・無権代理であること（117条1項）・本人の追認がないこと（117条1項）・相手方が取消権を行使していないこと・相手方が無権代理人に代理権のないことにつき善意・無過失であること（117条2項前段）・無権代理人が行為能力を有していること（117条2項後段）という５要件ですね。この117条の趣旨は、本人の追認がないと無権代理行為は無効が確定することになりますよね。そうなりますと、取引の安全は害されることとなりますし、代理制度を信用した相手方も損害を被ることとなります。ですから、そのような場合には、無権代理人に対して、履行責任または、それに代わる損害賠償責任を課すことで、この取引における相手方の信頼を保護しようとするものなんです。
あ、ちょっといいかしら。要件のところまで話が戻るんだけれど、117条2項前段にいう『過失』の意義については、少し触れておくべきだと思うわ。
	相手方が無権代理人に代理権のないことにつき善意・無過失であること（117条2項前段）という要件にある『過失』のことですね？たしかに、この相手方の善意・無過失の要件については、無過失ではなく、無重過失まで求めるべきであるという学説がありますね。それでは、手元の判例百選Ⅰ　34事件を見てください。（最判昭和62年7月7日）この問題について最高裁は次のような判断を示しています。読みますね。『民法117条による無権代理人の責任は、無権代理人が相手方に対し代理権がある旨を表示し又は自己を代理人であると信じさせるような行為をした事実を責任の根拠として、相手方の保護と取引の安全並びに代理制度の信用保持のために、法律が特別に定めた無過失責任であり、同条2項が『前項の規定は、他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき、若しくは過失によって知らなかったときはこれを適用しない。』（※判例は改正前の内容ですが、改正後のものに改めています。）と規定しているのは、同条1項が無権代理人に無過失責任という重い責任を負わせたところから、相手方において代理権のないことを知っていたとき若しくはこれを知らなかったことにつき過失があるときは、同条の保護に値しないものとして、無権代理人の免責を認めたものと解されるのであって、その趣旨に徴すると、右の『過失』は重大な過失に限定されるべきものではないと解するのが相当である。』として、判例は117条の文言通り、無重過失までは相手方の要件としては求めず、『過失』で足りるとしています。表見代理を勉強した際に改めて勉強することになると思いますが、無権代理責任（＝117条責任）と、表見代理責任の両者が成立する場合、この両者の関係が問題となるのですが、同判例では、両者は別個独立の制度であることから、相手方において選択適用することを認めているんですね。この理解を前提として、判例は、法文上の文言通りであれば無過失なのに、敢えて文理に反してまで無重過失を求めるまでの必要はないのではないだろうか、また、実質的に見ても、無権代理責任は、無権代理人の無過失責任（＝無権代理人に過失がなくても追求される責任）であるのに対して、その責任追及する相手方には過失を認めてもよいというのでは両者の均衡を害することとなるので、やはり117条の文言通り、無過失の相手方のみが、無権代理責任（＝117条責任）を追求できるとすべきであるとしているんです。この判例の考え方は、いわゆる「無過失説」と呼ばれるものですが、学説も通説的理解としては、この無過失説とされていますので、この理解でいいかと思います。
	難しいです・・・。しっかり家に帰って百選を読み直しておきます。
	・・・。（淡々と進んでいたって言うのに、あの金満女は、横からいらんこと言いよってぇ。）
	あ、すみません。効果については、まだでしたね。 117条責任が、要件を充足することで成立した場合は、相手方の選択により、履行責任か、損害賠償責任を負うことになります（117条1項後段）。ここにいう履行責任とは、本来の契約に基づき、本人と相手方との間で生ずるはずであった法律関係が、そのまま無権代理人と相手方との間で存することになるということですね。そして、ここにいう損害賠償責任ですが、この損害賠償責任の範囲には、信頼利益だけではなく、履行利益（＝転売利益など）も含まれることになります。この損害賠償責任は、履行責任に代わる性格のものである以上、その範囲に履行利益まで含むと考えるべきと言えますからね。
（小声）（ナカたん・・・　ナカたん・・・　信頼利益と、履行利益ってなんだったっけ？　ちょっと軽く説明してよ。）
（小声）（私の説明を聞くくらいなら、せっかくの勉強会なんですから、黒田先輩に聞けばいいと思うです。　あ、じゃあ、藤先輩のために私が聞くです。）すみません。信頼利益と、履行利益の違いについて教えて欲しいです。
	信頼利益というのは、契約を有効と信じて行動したものの結果的に無駄になった諸費用のことですね。履行利益というのは、契約が履行されたのであれば得られたであろう利益のことです。転売利益が、この履行利益に含まれるというのは、そういうことですね。これでいいですか？
今更、信頼利益と、履行利益の違いを聞かれても、クロちゃんも困るよねぇ？それくらいは抑えといてくれないと、ちょっとねぇ～。
「オンドゥルルラギッタンディスカー」！！！
またサルが何か意地悪したの？ナカちゃんがナニ言っているのかはワカラナイけれど、サルがナニかしたんだろうなぁって推定は働くわね。
	次回は、無権代理に対する相手方の採り得る手段の最後の１つである④表見代理の主張を勉強するというのも、いいのですが、今考えたら、無権代理と相続という論点がありましたね。表見代理に入る前に、この論点を終わらせておくべきかと思いますが、いかがでしょうか？
そうね。表見代理に入っちゃうと、その後の勉強をしてから、また無権代理に戻るってことになるものね。じゃあ、次回は、無権代理と相続をやることにしましょうか。
	そうですね。それじゃ、その流れでお願いします。あ、今日は担当を任せて下さって、ありがとうございました。私も、ここで説明するんだって思うと身が引き締まる思いがして、普段の勉強にも力が入るんですよね。
だよね？わかってるつもりだったんだけど、説明するってなると、アレ？　みたいなことあるものね。つかさちゃん、お疲れ様。
	私なんか、いつも光ちゃんに教えてもらってばっかりですから。お疲れ様なんて言われると、逆に恥ずかしいです。
	そんなことないわよ！アレ？なんかアッチ騒がしくない？
「オンドゥルルラギッタンディスカー」！！！
	おつんこ！おつんこ！！
	なんでいつも、あー落ち着きがないのかなぁ・・・

	今日は代理から、無権代理について学ぶわね。これまでの勉強会でも、無権代理って言葉だけは言っていたから、少し気になっていたんじゃない？今日は、その疑問を払拭する回にしたいって思ってるわ。さぁ、それじゃナニはなくとも、まず条文。六法で、民法113条をひいてみて。
民法第113条。『（無権代理）　　第113条 1項　代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約は、本人がその追認をしなければ、本人に対してその効力を生じない。 2項　追認又はその拒絶は、相手方に対してしなければ、その相手方に対抗することができない。ただし、相手方がその事実を知ったときは、この限りでない。』
	無権代理っていうのは、これまでの勉強会でも何度か出てきているから、もうなんとなくはワカッテイルかも知れないけれど、ここで、しっかり定義を伝えておくわね。無権代理っていうのは、代理人に代理権がないにもかかわらず、代理行為がなされた場合の行為を、無権代理っていうのね。ザックリ言っちゃうと、代理人に代理権限がないのに、やっちゃった・・・っていうような場合ね。無権代理の効果は、無効ね。つまり、代理行為としては無効であって、本人に何らの効果ももたらさないってことなの。ただ、注意して欲しいのは、この無効は、いわゆる相対無効なの。つまり、本人が追認することによって有効になるのよね。
あぁ・・・つまり、無権代理であっても、本人が有効な取引にしたいって思えば、それは出来ちゃうってことなんだ。
	まぁ、そういうこと。無権代理の場合に、本人と相手方が、それぞれ採り得る手段について、本人の採り得る手段を私が、相手方の採り得る手段を、つかさちゃんが、それぞれ説明していこうと思うわ。いきなりだけどお願いできる？　つかさちゃん。
	あ、はい。喜んで。
	それじゃ、まずは私から。無権代理に対して、本人の採り得る手段からね。まずは、①追認よね。ここにいう追認とは、無権代理行為の効果を、本人に帰属させるという意思表示のことをいうの。民法113条1項は『代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約は、本人がその追認をしなければ、本人に対してその効力を生じない。』って定めているでしょ？つまり、コレは裏返せば、「追認すれば本人に対して、その効力を生じる」ってことになるわけ。追認することで、無権代理行為は、代理権に基づいて行われた代理行為と同じになるの。そして、追認は、本人の単独行為なの。つまり、無権代理人や、相手方の同意は必要じゃなく、本人の追認の意思表示だけでいいのよ。ただし、追認を相手方に主張するには、追認は相手方に対してしなければならないわね（113条2項本文）。でも、無権代理人に対してした追認であっても、相手方が、その事実を知っているときは、相手方に対しても主張できるんだけどね（113条2項但書）。追認の効果なんだけど、追認があると、無権代理行為は、初めから有効な代理行為（追認の遡及効＝遡及的追認）となるわ（民法116条本文）。条文見ておきましょうか。民法116条を、六法で確認してくれる？
民法第116条。『（無権代理行為の追認）　　第116条　追認は、別段の意思表示がないときは、契約の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者の権利を害することはできない。』
	追認の効果は、原則として遡及効（＝初めに遡って、無権代理行為が初めから有効な代理行為となるという効果）なんだけど。例外的に、追認が遡及効をもたないという場合が、条文上あるわね。それが、『別段の意思表示』があるとき（116条本文）、と、『第三者の権利を害する』とき（116条但書）の２つの場面なの。『別段の意思表示』があるとき（116条本文）というのは、追認の効力を遡及させないものとしましょうね、って本人と相手方との間で合意がなされる場合ね。当事者間で合意があるのなら、その合意に従いましょうってことね。問題は、『第三者の権利を害する』とき（116条但書）ね。この但書の解釈・適用については注意がいるわ。ちょっと、ここで質問の形で聞いてみるから、考えてみてくれる？
	質問！ナカちゃんは、代理権がないのに、サルの代理人だって称して、サルの所有する家（＝不動産）を、私に3000万円で売るっていう契約を締結したの。その間、サルは、このナカちゃんの行動を知らずに、同じ家（＝不動産）を、つかさちゃんに2000万円で売るっていう契約を締結して、さらには、家の引渡しまで済ませてしまっていたのね。その後、サルは、ナカちゃんの無権代理行為を知ったの。さて。この場合、サルは、ナカちゃんの無権代理行為を追認することができるでしょうか？少し質問の事案が複雑だから、下に図にしてみたから見て、検討してね。

チビっ子が勝手に、あたしの家を売っちゃったわけか・・・でも、あたしが売った値段よりも1000万円も高いってのはスゴいよね。コレ、つかさちゃんが居なかったら、普通に追認して、ウマァーって話なんだけど・・・。つかさちゃんに、もう売っちゃってるし、しかも、家まで引き渡しているわけでしょ？でも、1000万円も違うしなぁ、個人的には、追認して有効な代理行為にして、光ちゃんに買ってもらいたいんだけど、ソレやっちゃっていいのかなぁ？
・・・ちょっとこの事案の処理は、私もワカラナイです。どうなるのでしょう？ 116条但書があるので、『第三者の権利を害する』以上、追認はできないということになるのでしょうか？私としても、藤さんから買った家は欲しいので、そのような結論になるとありがたいのですけれど。
む、む、難しいです・・・。私は無権代理行為なので、本人である藤先輩が追認してくれれば、有効な代理行為ということで、なんの問題もなくなるわけなので、個人的には追認して欲しいと思います・・・。でも、黒田先輩の権利を害することになるというのならば、やっぱり追認はできないということでしょうか？
	結論から言うと、サルは追認できるわね。 116条但書は『第三者の権利を害する』ときは、追認が遡及効をもたないことを定めているわけなんだけど、この事案の場合、サルが追認することで、つかさちゃんの権利が害されるかを考えて欲しいわね。つかさちゃんの権利は、サルから買った家（＝不動産）の所有権よね。サルが、ナカちゃんの無権代理行為を追認したからと言って、つかさちゃんの所有権を取得したという法的地位に変動は生じないわ。だから、『第三者の権利を害する』ものではない以上、サルは追認したいのなら、追認できるということになるわね。ここから先は、物権の話が絡んでくるから、ちょっと難しい話になっちゃうんだけど・・・みんなも気になるところだと思うから話しておくわね。じゃあ、サルが追認することで法律関係はどうなるのか？って話は残るわよね。サルが追認すると、サル→つかさちゃん、サル→私という不動産の二重譲渡の関係が生ずることになるわ。でも、目的物となる不動産は１つ。ということは、177条の対抗問題となるから、私と、つかさちゃんのいずれか先に登記を備えた方が、権利を確保できるということになるわ。不動産の対抗問題は、登記によって決するものである以上、つかさちゃんが既に家の引渡しを受けているという事情は、関係ないわね。
え？この事案は、116条但書の適用される場面ではないということですか？
	そうね。ちょっと間違えやすいかな、と思って質問の形で聞いてみたんだけど、つかさちゃんでも間違えるのなら聞いて、よかったわね。遡及効が生じたとしても、本人の権利と第三者の権利の優劣が、必ずしも追認それ自体によって決まるものではなく、別の原則によって定まるような場合には、116条但書の適用される場合にはあたらないの。この事案だと、権利の優劣関係は、対抗要件の原則によって定まるものであるわけだから、116条但書は適用されないってことになるわね。
え？じゃあ、あたしは追認しちゃえば、マヂうまぁーじゃないの！つかさちゃんには悪いけれど、やっぱり1000万円丸儲けっていうのなら、ちょっと惹かれちゃうよね。
・・・少し藤さんには言いにくいんですけれど、私は、藤さんが追認をされて、その後、登記を備えるのが、光ちゃんに遅れて、藤さんからの家を失うようなことになった場合には、藤さんに対して、債務不履行による損害賠償請求（民法415条）をさせて頂きますけどね。
	え？そうなっちゃうの？
	まぁ、そうなるわね。ちょっと話が、総則から物権や債権にまで脱線しちゃってるから、検討はそこまでにしてもらうけれど、つかさちゃんの言うとおりよ？登記を具備できなかった場合は、つかさちゃんは家を私に取られちゃうんだから、その場合の損害賠償責任を、債務不履行を理由に、あんたに対して追求するということになるわね。
・・・まぁ、仕方ないか。それでも、1000万円丸儲けなんだし、損害賠償支払っても、まだ旨みはあるわけだしね。
	ちょっと勘違いしてるみたいだから、一応突っ込んでおくわね。言っておくけれど、先に登記を備えた方が優先するんだから、必ずしも3000万円で取引をした私が、勝つわけじゃないわよ？ 2000万円で取引をした、つかさちゃんが先に登記を備えてしまえば、私は権利を確保できないことになるんだから、その場合は、やっぱり、私は債務不履行による損害賠償責任を、あんたに追及するからね！
ええぇぇ～。それじゃ、儲けはないわ、損害賠償請求されるわ、なんにも美味しくないじゃないの！もう！　チビっ子はろくなことしないんだから！！
	わ、わ、私はなんにもしてないです・・・。
	まぁ、そもそもが質問の事案のナカちゃんは無権代理だからね。ろくなことしない、というのは、そりゃ、そうよね。少し無権代理に対して本人が取り得る手段の①追認で、時間とっちゃったわね。それじゃ、次は②追認の拒絶ね。無権代理の効果は、最初に言ったように、なんにもしなくても元々無効なものなんだけど、追認の拒絶をすることで、無権代理行為の無効を確定的にすることになるわね。ザックリ言うと、無権代理行為が有効になる可能性を完全になくす、という効果が、追認の拒絶にはあるわけ。 ②追認の拒絶も、①追認と同じで、本人の単独行為ね。但し、相手方に対抗する（＝追認拒絶を主張する）には、相手方に対してしなければならないわ。まぁ、追認の場合とそれは同じよね。それで、無権代理に対して本人が取り得る手段の３つ目は、③放置かな。 ③放置、つまりナニもせずにいれば、一応いつでも①追認なり、②追認の拒絶なりとれるってことだからね。はい。それじゃ、ここまでが無権代理に対して本人が採り得る手段の勉強でした。つかさちゃん、場所変わろっか。タッチ、タッチ！
	あ・・・はい。タッチ・・・こうですか？（わわわっ！　こ、これがハイタッチっ！）
	それじゃ、ここからは私が。無権代理に対して、今度は、相手方が採り得る手段について勉強することにしましょう。先に、相手方が採り得る手段には、ナニがあるのか・・・ということを伝えておきますね。 ①催告 ②取消 ③無権代理人の責任追及 ④表見代理の主張・・・ひ、ひ、光ちゃん？コレ、表見代理については次回以降ってことでいいんですよね？
あ、そうね。今日やるには、少しボリュームあり過ぎだもんね。それじゃ、表見代理については次回以降ってことにしておいて。
	えーっと、というわけで、相手方の採り得る手段については、上記①～④の手段があるわけですが、そのうち④表見代理の主張についてだけは、次回以降に勉強するということにしますね。それじゃ、まずは①催告から。六法で、民法114条を確認してもらえますか？
民法第114条。『（無権代理の相手方の催告権）　　第114条　前条の場合において、相手方は、本人に対し、相当の期間を定めて、その期間内に追認をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、本人がその期間内に確答をしないときは、追認を拒絶したものとみなす。』
	民法114条の定めから、無権代理の相手方には、催告権があります。催告権とは、無権代理の相手方が、本人に対して、相当の期間を定め、その期間内に、追認をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる権利です（114条前段）。この催告の効果は、その期間内に、追認または追認の拒絶する旨の確答があれば、それによることとなり、確答がなかったときは、追認の拒絶をしたものとみなされるということになります（114条後段）。・・・まぁ、条文まんまの話なんですけどね。
	こくこく（相槌）
	次に②取消ですね。今度は、六法で民法115条をみてください。
民法第115条。『（無権代理の相手方の取消権）　　第115条　代理権を有しない者がした契約は、本人が追認をしない間は、相手方が取り消すことができる。ただし、契約の時において代理権を有しないことを相手方が知っていたときは、この限りでない。』
	民法115条の定めから、無権代理の相手方には、取消権があります。取消権とは、無権代理の相手方が、本人の追認がない間は、無権代理人のした契約を取り消すことができる権利です（115条本文）。但し、相手方が、契約のときに代理人が無権代理であるという事実を知っていたとき（＝悪意）には、そのような相手方に取消権を認めて、本人からの追認の機会を奪う必要がないので、取消権の行使は認められないことになります（115条但書）。この取消の効果は、取り消すことによって、無権代理人と相手方との間の契約はなかったことになるという効果を生じさせます。この法的性質ですが、いわゆる「撤回」にあたります。因みにですが、相手方は②取消権を行使した後は、もう①催告も、このあと説明する③無権代理人に対する責任追及も、いずれも行えなくなります。ただ、既に生じた損害については、不法行為の一般原則に則って、賠償請求することは可能ですね。
ほむほむ。（いやぁ、相変わらずメガネは、淡々とやってくれるねぇ。　話も表情も固い、固い。）
	次は、③無権代理人に対する責任追及ですね。今度は、六法で民法117条を見てください。
民法第117条。『（無権代理人の責任）　　第117条 1項　他人の代理人として契約をした者は、自己の代理権を証明することができず、かつ、本人の追認を得ることができなかったときは、相手方の選択に従い、相手方に対して履行又は損害賠償の責任を負う。 2項　前項の規定は、他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき、若しくは過失によって知らなかったとき、又は他人の代理人として契約をした者が行為能力を有しなかったときは、適用しない。』
	無権代理人が、本人の追認を得られないときは、無権代理人は固有の責任（いわゆる117条責任）を負わなければならないこととなります。この117条責任の要件は、次のものです。・無権代理であること（117条1項）・本人の追認がないこと（117条1項）・相手方が取消権を行使していないこと・相手方が無権代理人に代理権のないことにつき善意・無過失であること（117条2項前段）・無権代理人が行為能力を有していること（117条2項後段）という５要件ですね。この117条の趣旨は、本人の追認がないと無権代理行為は無効が確定することになりますよね。そうなりますと、取引の安全は害されることとなりますし、代理制度を信用した相手方も損害を被ることとなります。ですから、そのような場合には、無権代理人に対して、履行責任または、それに代わる損害賠償責任を課すことで、この取引における相手方の信頼を保護しようとするものなんです。
あ、ちょっといいかしら。要件のところまで話が戻るんだけれど、117条2項前段にいう『過失』の意義については、少し触れておくべきだと思うわ。
	相手方が無権代理人に代理権のないことにつき善意・無過失であること（117条2項前段）という要件にある『過失』のことですね？たしかに、この相手方の善意・無過失の要件については、無過失ではなく、無重過失まで求めるべきであるという学説がありますね。それでは、手元の判例百選Ⅰ　34事件を見てください。（最判昭和62年7月7日）この問題について最高裁は次のような判断を示しています。読みますね。『民法117条による無権代理人の責任は、無権代理人が相手方に対し代理権がある旨を表示し又は自己を代理人であると信じさせるような行為をした事実を責任の根拠として、相手方の保護と取引の安全並びに代理制度の信用保持のために、法律が特別に定めた無過失責任であり、同条2項が『前項の規定は、他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき、若しくは過失によって知らなかったときはこれを適用しない。』（※判例は改正前の内容ですが、改正後のものに改めています。）と規定しているのは、同条1項が無権代理人に無過失責任という重い責任を負わせたところから、相手方において代理権のないことを知っていたとき若しくはこれを知らなかったことにつき過失があるときは、同条の保護に値しないものとして、無権代理人の免責を認めたものと解されるのであって、その趣旨に徴すると、右の『過失』は重大な過失に限定されるべきものではないと解するのが相当である。』として、判例は117条の文言通り、無重過失までは相手方の要件としては求めず、『過失』で足りるとしています。表見代理を勉強した際に改めて勉強することになると思いますが、無権代理責任（＝117条責任）と、表見代理責任の両者が成立する場合、この両者の関係が問題となるのですが、同判例では、両者は別個独立の制度であることから、相手方において選択適用することを認めているんですね。この理解を前提として、判例は、法文上の文言通りであれば無過失なのに、敢えて文理に反してまで無重過失を求めるまでの必要はないのではないだろうか、また、実質的に見ても、無権代理責任は、無権代理人の無過失責任（＝無権代理人に過失がなくても追求される責任）であるのに対して、その責任追及する相手方には過失を認めてもよいというのでは両者の均衡を害することとなるので、やはり117条の文言通り、無過失の相手方のみが、無権代理責任（＝117条責任）を追求できるとすべきであるとしているんです。この判例の考え方は、いわゆる「無過失説」と呼ばれるものですが、学説も通説的理解としては、この無過失説とされていますので、この理解でいいかと思います。
	難しいです・・・。しっかり家に帰って百選を読み直しておきます。
	・・・。（淡々と進んでいたって言うのに、あの金満女は、横からいらんこと言いよってぇ。）
	あ、すみません。効果については、まだでしたね。 117条責任が、要件を充足することで成立した場合は、相手方の選択により、履行責任か、損害賠償責任を負うことになります（117条1項後段）。ここにいう履行責任とは、本来の契約に基づき、本人と相手方との間で生ずるはずであった法律関係が、そのまま無権代理人と相手方との間で存することになるということですね。そして、ここにいう損害賠償責任ですが、この損害賠償責任の範囲には、信頼利益だけではなく、履行利益（＝転売利益など）も含まれることになります。この損害賠償責任は、履行責任に代わる性格のものである以上、その範囲に履行利益まで含むと考えるべきと言えますからね。
（小声）（ナカたん・・・　ナカたん・・・　信頼利益と、履行利益ってなんだったっけ？　ちょっと軽く説明してよ。）
（小声）（私の説明を聞くくらいなら、せっかくの勉強会なんですから、黒田先輩に聞けばいいと思うです。　あ、じゃあ、藤先輩のために私が聞くです。）すみません。信頼利益と、履行利益の違いについて教えて欲しいです。
	信頼利益というのは、契約を有効と信じて行動したものの結果的に無駄になった諸費用のことですね。履行利益というのは、契約が履行されたのであれば得られたであろう利益のことです。転売利益が、この履行利益に含まれるというのは、そういうことですね。これでいいですか？
今更、信頼利益と、履行利益の違いを聞かれても、クロちゃんも困るよねぇ？それくらいは抑えといてくれないと、ちょっとねぇ～。
「オンドゥルルラギッタンディスカー」！！！
またサルが何か意地悪したの？ナカちゃんがナニ言っているのかはワカラナイけれど、サルがナニかしたんだろうなぁって推定は働くわね。
	次回は、無権代理に対する相手方の採り得る手段の最後の１つである④表見代理の主張を勉強するというのも、いいのですが、今考えたら、無権代理と相続という論点がありましたね。表見代理に入る前に、この論点を終わらせておくべきかと思いますが、いかがでしょうか？
そうね。表見代理に入っちゃうと、その後の勉強をしてから、また無権代理に戻るってことになるものね。じゃあ、次回は、無権代理と相続をやることにしましょうか。
	そうですね。それじゃ、その流れでお願いします。あ、今日は担当を任せて下さって、ありがとうございました。私も、ここで説明するんだって思うと身が引き締まる思いがして、普段の勉強にも力が入るんですよね。
だよね？わかってるつもりだったんだけど、説明するってなると、アレ？　みたいなことあるものね。つかさちゃん、お疲れ様。
	私なんか、いつも光ちゃんに教えてもらってばっかりですから。お疲れ様なんて言われると、逆に恥ずかしいです。
	そんなことないわよ！アレ？なんかアッチ騒がしくない？
「オンドゥルルラギッタンディスカー」！！！
	おつんこ！おつんこ！！
	なんでいつも、あー落ち着きがないのかなぁ・・・

代理③

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