表見代理②　110条

今日も、藤さんの勉強会ですね。私、前回の勉強会では、いつも藤さんが、私のことあんな風に見ていてくれたんだって、すっごい嬉しくなっちゃいました！
  いつも憎まれ口ばかりだけど、見るとこ見てるんだなぁ、って思っちゃったね。
  私も、初めて髪型褒めてもらえて嬉しかったです。
（・・・こいつら単純だなぁ。
　あんなのリップサービスに決まってんだろ、常考っ！
　金満豚と、メガネと、チビっ子って、正直に呼んだら、あんなに気持ちよく話してくんなくなるから言ってやったんだお。
　作戦だお、作戦っ！！）
  あ！
藤さんがおみえですよ？
藤さん、早く早く！
コッチです、コッチ！
あぁ、はいはい。  
今日は、表見代理の中から、代理権踰越（ユエツ）の表見代理だよね。
サル、期待してるから頑張ってね！
ソコ！
あんまりハードル上げない！		  
  藤先輩、ファイトです！！ 
それじゃ、始めるねっ！

今日は代理権踰越（超越と同義）の表見代理だね。

それじゃ、お世話になる条文を六法で確認しておくことにしようか。
六法で、民法110条を見てくれるかな？
民法第110条。

『（権限外の行為の表見代理）　第110条
　前条本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。』
ナカたん、ありがとね。

じゃあ代理権踰越の表見代理の定義と要件から抑えとくね。

えーっと、これは、セレブなお嬢様にお願いしようかな？
え？　え？　私のこと？
まぁ、他人から見たら、そう見えちゃうのかな？
やっぱり・・・。

代理権踰越の表見代理の定義と要件だっけ？

代理権踰越の表見代理とは、何らかの代理権（基本代理権）を有する者が、その代理権の範囲を超えて、第三者との間で代理行為をした場合に、第三者において、代理権があると信じずべき正当な理由があるときには、本人は、その何らかの代理権を有する者が、代理人として行った法律行為について、第三者に対して、責任を負わなければならないものと定義されるわね。

その要件は、大きく３つかな。

①代理人に何らかの代理権（＝基本代理権）があること
②代理人が、その代理権の権限外の行為をしたこと
③相手方が、代理権があると信じ、かつ、そう信じることにつき「正当な理由」があること

の３要件よね。
（実は、今日は判例百選のタイトルだけ事前に見てきたんだよね。
　基本代理権云々って、あるから、ここで使う判例なんだよね？）

今、光ちゃんが言ってくれた要件の①。
『代理人に何らかの代理権（基本代理権）があること』という要件にある基本代理権が、どのようなものかが問題になるんだよね。

えーっと、ここで判例百選Ⅰの29事件（最判昭和35年2月19日）を開いてくれるかな？

（そうだよね？　そうだよね？
　この論点で、この判例で合ってるんだよね？
　ちょ・・・あんま、こっち見んなっ！！）
この判例は、どういう事案なんですか？
『Fuck You　ぶち殺すぞ・・・・・ゴミめら・・・・・・！

　質問すれば答えが返ってくるのが当たり前か・・・？
　なぜそんなふうに考える・・・・？

　バカがっ・・・・！
　とんでもない誤解だ
　世間というものはとどのつまり肝心なことは何一つ答えたりしない』
（・・・と利根川の真似して返したいところだけど、ソレやると後々、勉強会の進行に手間取りそうだかんなぁ。 
　自重、自重っと。
　でも、タイトル見ただけだから、事案聞かれても知らねぇお。）

んみゅ？　事案？
あ、じゃあ、久々にやっちゃう？
判例検討。

検討判例は、今言った判例ね。
（最判昭和35年2月19日　判例百選Ⅰ　29事件）
いい検討だったね。
ナカちゃんが事案聞いたときには、ザックリ説明するのかな、って思ったんだけど、まさか判例検討までするなんて思わなかったわよ。
しかも、事案も判旨も、把握してたなんてね。
サル・・・私の知らない間に、自分で勉強できるようになっていたんだね。

ただ、今判例検討して抑えた、事実行為の代理権が基本代理権たりうるか、という論点とは別に、法定代理権は基本代理権たりうるか、っていう論点もあるわよね。
（えぇ～、まだあるの？　もう勘弁してよっ！！）

そうだね、その論点はあるね。
まぁ、そっちは軽く抑えとこうか。

じゃあ、その論点振ってきた光ちゃんが責任もって説明しちゃってよ。
よーし、それなら張り切って、サルに負けない説明しちゃうからね！

法定代理は、基本代理権たりうるか？

この問題に対する判例の立場は、肯定説なのよね。
（大連判昭和17年5月20日）

その根拠は、取引安全に求められるわ。

110条は、本来、自分を裏切るような代理人を選任した本人は、その代理人が、与えた代理権を超えるような権限外の行為をした場合には、その選任によるリスクを負うべきだという本人の帰責性があるところにあるわよね。

でも、そう考えると法定代理の場合には、本人が選任したわけではなく、法律によって代理人が定められているわけよね。
そうであれば、選任のリスクを負わせるという110条の趣旨からは、法定代理への適用は認められないことになるはずよ？

しかし、取引安全という見地から相手方を保護するのに、いちいち相手方の帰責性など不要ではないか、とする議論が展開され、その結果として、当然に法定代理にも適用すべきであるとする帰着をみたのよね。

因みに、この見解は、学説においても通説的立場となっているわ。
（ちょっと、ちょっと！
　そんなもの法定代理は基本代理権になる、で終わっといてよ！
　ナニその長い説明っ！！！
　一行で済むとこ、延々としゃべってんじゃないお！　　　　　）

いやいや、まったくその通り！
やっぱり、法定代理の場合は、ただ、基本代理権たりうるってだけじゃ終われないよね。 
藤さん、その振り・・・
夫婦の日常家事代理権の論点に繋げようとされてませんか？
今、私、「それだけじゃ終われない」って振りで、ピンと来ちゃいましたよ？
（んみゅ？
　どうしたのメガネは・・・
　勘が鈍いんだから、どうせピンと来たって言っても、的外れなこと言い出すんだろうなぁ。
　まぁ、一応聞いてみるか・・・面倒なこと言い出さないといいけれど、このメガネ、基本、空気読めない子だからなぁ。）

法定代理の論点からの・・・夫婦の日常家事行為。
そりゃやっぱ、あるよねぇ？ 
法定代理が、基本代理権となる・・・と来たら、この理解を前提として、夫婦の日常家事代理権の話に、やっぱりなりますよね。

一応、六法で夫婦の日常家事代理権を見ておきましょうか。
民法761条でしたっけ？
民法第761条。

『（日常の家事に関する債務の連帯責任）　第761条
　夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは、他の一方は、これによって生じた債務について、連帯してその責任を負う。ただし、第三者に対し責任を負わない旨を予告した場合は、この限りでない。』
（・・・アレ？　この条文関係なくね？
　どこに代理権の話が絡んでくるっていうの？
　ひく条文間違えてね？
　・・・でも、光ちゃんが突っ込んでこないとこ見ると、合ってんのかな？　うーん、ワカラナイ。ここは、うまいこと言って聞き出さないと。）

ナカたんは、この条文を読んで、今日の論点との関係が把握できてる？
ワカラナイです・・・
この条文では、法定代理については述べていないように読めるんですけど。
説明してもらっていいでしょうか？
（よしよぉぉぉし！　チビっ子、よく言ったっ！）

それじゃ、ナカたん、その疑問をクロちゃんに解決してもらおうか。
任せていいよね？　クロちゃん。
任せて下さいっ！！

761条の条文は、条文では日常家事債務に関して連帯責任を負うって定めている条文なんですけど、この法条は、『夫婦は、日常家事行為に関して、相互に代理権を有し、この相互の代理権は、法定代理である』と解釈されるものなんです。 

ということはですよ？

法定代理は、基本権限たりうるとする前提に立つならば、日常家事代理権も法定代理なんですから、この日常家事代理権を基本権限として、民法110条を直接適用して表見代理が成立すると言えませんか？
言えますよね？
言えますよね？
（テンションたっかいなぁ・・・
　なんで食い気味にきてんだお、このメガネは・・・。
　いや、ヒくわぁ。　　　）

いやぁ、そこまではダメでしょ・・・

（あ、やべ。
　メガネが、あまりに迫ってくるから、つい言っちゃった。）
ええ、やっぱりそうですよね。

民法110条は、代理権の存在を基礎として表見代理の成立を認めるわけですから、解釈によって法定代理とされる日常家事代理権を基本権限として、直ちに110条の表見代理の成立とまですることは、どうなのか、ってことですよね。

夫婦が日常家事において、互いに支えあい、助け合うのは当然です。
だからこそ、その夫婦の取引の相手方は、夫婦の片方と取引をした場合には、取引相手ではない夫婦のもう片方が、その取引によって生じた債務について連帯して責任を負ってくれると思っているわけです。
つまり、761条の趣旨は、その取引相手である第三者の期待を保護するものなんです。

ただし、110条は代理権外の行為の表見代理ですよね？
夫婦の片方が、日常家事代理権の範囲を超えて行った行為についてまで、110条の成立を広く認めてしまうと、その結果、夫婦の財産的独立を損なうおそれがあるわけです。

ですから、夫婦の日常家事代理権については、民法110条の直接適用による表見代理の成立という法律構成はせずに・・・

110条類推適用説。
110条の「趣旨」類推適用説。

といった考え方が採られているんです。
因みに、判例・有力説は、後者である110条の「趣旨」類推適用説ですね。
それじゃ、私は、今、つかさちゃんが話してくれた判例（最判昭和44年12月18日　百選Ⅰ5版　30事件）の話を軽くしちゃおっかな。

どんな事案かって言うと・・・
夫婦の旦那さんが、自分の借金の返済に困って、奥さんの代理人として、奥さんの名義の土地を、借金相手に売却して、借金返済することにしたの（※正確には、若干違うのですが、事案を簡略化する意味で変更しています）

このことは奥さんは、全く知らなかったのね。

売買契約も済んで、登記の移転も済んで・・・
奥さんが、旦那さんが自分の土地を無断で売ってしまった事実を知ったのは、その後だったのね。
もちろん、奥さんは怒り心頭よね。
そんな旦那さんとは離婚して、旦那さんの借金相手に対して、土地を返すように請求したわけ。

この事案において、最高裁は次のように言っているわ。

『761条にいう日常の家事に関する法律行為とは、個々の夫婦がそれぞれの共同生活を営むうえにおいて通常必要な法律行為を指すものであるから、その具体的な範囲は、個々の夫婦の社会的地位、職業、資産、収入等によって異なり、また、その夫婦の共同生活の存する地域社会の慣習によっても異なるというべきであるが、他方、問題になる具体的な法律行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属するか否かを決するにあたっては、同条が夫婦の一方と取引関係に立つ第三者の保護を目的とする規定であることに鑑み、単にその法律行為をした夫婦の共同生活の内部的な事情やその行為の個別的な目的のみを重視して判断すべきではなく、さらに客観的に、その法律行為の種類、性質等をも十分に考慮して判断すべきである。』

『しかしながら、その反面、夫婦の一方が、右のような日常の家事に関する代理権の範囲を越えて、第三者と法律行為をした場合においては、その代理権の存在を基礎として、広く一般的に民法110条所定の表見代理の成立を肯定することは、夫婦の財産的独立をそこなうおそれがあって、相当でないから、夫婦の一方が他の一方に対し、その他の何らかの代理権を授与していない以上、当該越権行為の相手方である第三者において、その行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信じるにつき正当の理由があるときにかぎり、民法110条の趣旨を類推適用して、その第三者の保護をはかれば足りるものと解するのが相当である。』

としているわね。
この判例の考え方に照らして、表見代理が成立するかを考えると・・・

まず、旦那さんに奥さんの土地の売却の法定代理権があることを信じた上で、かつ、この夫婦においては、旦那さんが奥さんの土地を売るという行為が、日常家事の範囲内なんだっていうことを信じた、ということが必要になるのよね。
もちろん、その行為が、その夫婦にとって日常家事の範囲内か否かは、判例が述べているように、個々の夫婦の諸所の考慮要素を勘案して決すべき問題ではあるんだけど、まぁ、普通は夫婦間において、土地を売却する行為が日常家事の範囲内と認定されることは、そうそうないと言えるわよね。

判例は、110条の直接適用のみならず、類推適用まで否定して、110条の趣旨の類推適用という考え方を示しているわ。
本来ならば、761条で処理するところを、110条の趣旨を、夫婦の日常家事代理を定めた761条に及ぼすことで、相手方の保護の範囲を広げているのよね。
（「軽く」の意味を、いっぺん辞書で引いてこいっての。
　久々にグリーンマイルじゃないの・・・。　　　　　　
　あたし担当の勉強会じゃないの？　コレ？　　　　　　）

まぁ、まとめると日常家事代理権は、法定代理ってことと。
この日常家事代理を、基本代理権として表見代理（110条）が成立するかって問題では、110条の直接適用、類推的、ドッチも採らずに、110条の趣旨の類推適用って法律構成をとるってことでいいのかな？
ソレ、結論だけじゃないのよ。
ちゃんと、理由も合わせて抑えておかないと、なんで、そうなるのか、って理解にならないわよ？

あ、あとオマケで付け加えしておくと・・・。

公法上の行為の代理権は、基本権限足りうるか？
っていう論点もあるわね。

原則として、公法上の行為の代理権は、基本権限にならない。
（最判昭和39年4月2日）

例外として、その行為が特定の私法上の取引行為の一環としてなされるものであるときは、基本権限となるわね。
具体例を言っても、ちょっとピンと来ないかも知れないけれど、一応言っておくと、登記申請行為が、そうね。
（最判昭和46年6月3日　百選Ⅰ5版　26事件）
あ、その論点ね。
うんうん、あるある。
説明してくれて、ありがとね。

じゃあまぁ、こんなところでいいかな？

他になんか聞きたいことはない？
なければ、終わりにしようと思うけど・・・。
（まぁ、あっても終わりにしたいと思うんだけどねぇ。）
うーん、まだ積み残しの論点があると思うけど・・・。
でも、せっかくサルが聞きたいことはない？　って言ってくれているんだから、質問の形で聞くことにしちゃおっかな？

質問！

民法110条にいう『第三者』には、転得者も含まれますか？

あ、せっかくだから、コレはサルに答えて欲しいかな。 
（・・・知らねぇお！
　あ、でも、この質問、含まれるか否かだから5割で正解じゃん。
　じゃあ、自信満々で言ってみるか！）

含まれる！！
　
え？
含まれる？ 
（あちゃぁっ！　ハズレだったかぁ。
　５割なんだから、パチンコでも激アツリーチ並の信頼度なのになぁ。
　くぅぅ。ツいてないなぁ、ホント。
　・・・だが、しかぁーしっ！！）

いやいやいや、まだ言い終わってないのに、途中で話遮らないでよ！

含まれる・・・と解することも出来なくはないと考えられるところではあるものの、民法110条が『第三者』と定めている趣旨に徴すれば、そのような理解をすることは妥当とは言えず、その立法趣旨、制度目的を勘案して決するに、転得者を『第三者』に含めないものと解することが相当であると言える・・・って言おうとしてたんだよねぇ。

もぉっ！
途中で、横槍入れるの、やめて欲しいよねっ！

（くっくっく・・・この二段構え作戦！
　完璧だお、完璧じゃないかお！！　　）
光ちゃんは、ちょっとセッカチなとこありますからね。
私は、続く言葉があるんだろうなって最初っから分かっていましたよ？

民法110条の『第三者』に転得者が含まれるか？
という論点に対して、判例・通説は、民法110条の『第三者』には、転得者は含まれない、としているんです。
（判例：最判昭和36年12月12日）

その理由は、表見代理制度の趣旨に求められますよね。
表見代理制度の趣旨は、代理権の存在を信じた取引の相手方の保護でしたよね。
そうなると、転得者は、直接契約をしたわけではないのですから、代理権を信頼して取引をしたわけではないので、保護する対象としては広すぎるのではないかということになるわけです。
でも、転得者の人だって、保護されないのは、おかしいです！
表見代理が成立するような取引があったことは事実なんですし、善意無過失な転得者の人が、不利益を被ることは妥当ではないと思うです。
その問題については、これまでの勉強会で学んだ法律構成で対処できるわよ？

動産については勉強していないけれど、即時取得（民法192条）の適用があるわけだし、不動産については、本人の帰責性が要件となるけれど、94条2項類推適用によって保護を図るという手段が有り得るところだからね。
あ、94条2項類推適用という法律構成があったです！
勉強していたのに、出てこなかったです。
（大丈夫、大丈夫。
　あたしも出てきちゃいないから安心していいよ、チビっ子。）

それじゃ、こんなところかな？
もうそろそろ、あたしの担当も、みんなも飽きてきてると思うし、次回は、いつも通り光ちゃんでいいよね？
  私は、藤先輩の担当がいいです！
なんだか、いつもの勉強会と比べて、進行が滑らかな気がするです！
（そりゃ、いつも邪魔している、あたしがコッチにいるからだよ。
　明確な理由があるじゃないの！）

そんなことない、ない！ 
私、家に帰って録音したレコーダー何度も聞くくらい楽しみにしているんです！
もっとやって下さい！
（同じ論点何度も聞いても意味ないじゃないの。
　落語じゃないんだし、ナニ聞いてんだろ、このメガネは。）

でも、もういい加減、光ちゃんでいいって思うんだけどなぁ？  
まぁまぁ。
ここまで言われているんだし、代理制度は、もうサルが最後までやるってことにしましょ？
サルも、大事な論点を担当できるんだし、一石二鳥じゃないの！
  藤先輩、ファイトです！
マヂで代理制度までだからね！
ホント、代理制度でオワリだからね！！

（・・・くぅぅぅ。化けの皮はがれませんように・・・。）

新着情報