根抵当②

ソレじゃ、今日の勉強会で根抵当は終わりにしちゃうわね。
みんなも、そのつもりでついてきてね！

先ずは条文の確認からね。
ナカちゃん、民法398条の2を見てくれる？
民法第398条の2。

『根抵当権）　第398条の2
１項　抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。

２項　前項の規定による抵当権（以下「根抵当権」という。）の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。

３項　特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権又は手形上若しくは小切手上の請求権は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。』
根抵当権は
『極度額の限度で』
その時々の債権の残額を担保するわ（398条の2第1項）。

つまり、根抵当権は、極度額という枠で、目的物の担保価値を把握するものだといえるわね。

ちょっと下の図を見てくれる？
例えるなら、根抵当権は、極度額という大きさをもつ一つの箱をイメージしてくれればいいと思うわ。
この箱の中に入った債権が、根抵当権によって担保されているって感じで捉えてくれればいいわね。

そして、この箱の中に入りうる債権は、前回の勉強会で学んだように、398条の2第2項、第3項の定めるものに限られるってことよね。

更に、この箱の中に入りうる債権の範囲は、後からでも変更できる（398条の4第1項）し、債務者を変更することもできるのね（同条同項）。

一応、条文も確認しておきましょうか。
ナカちゃん、六法で民法398条の4を見てくれる？
民法第398条の4。

『（根抵当権の被担保債権の範囲及び債務者の変更）
１項　元本の確定前においては、根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更をすることができる。債務者の変更についても同様とする。

２項　前項の変更をするには、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得ることを要しない。

３項　第１項の変更について元本の確定前に登記をしなかったときは、その変更をしなかったものとみなす。』
398条の4に規定されるように、債権の範囲、債務者の変更については後順位抵当権者その他の債権者の承諾は、いらないわ。

ナカちゃん、次は、お隣の条文、398条の5を読んでくれる？
民法第398条の5。

『（根抵当権の極度額の変更）
　根抵当権の極度額の変更は、利害関係を有する者の承諾を得なければ、することができない。』
この条文にあるように、極度額・・・例えのイメージでいうならば箱の大きさそのものを変更するには、利害関係者の承諾を必要とするわね。

まぁ、一般に箱を小さくするっていうのならともかく、箱を大きくするってことになれば、そりゃ、そうでしょって話よね。
  ど、どうしてですか？
後順位抵当権者は、先順位の抵当権があるときは、その極度額によって、自分に優先する担保枠を把握しているわけよね。
つまり、自分の債権の担保となりうる残担保枠を計算しているわけよね。

だから、その極度額を大きくするという場合には、ソレによって不利益を被ることになる利害関係者の承諾なくしては駄目ですよってことよね。
しかも、根抵当権は、極度額の範囲内であれば、被担保債権の範囲の全ての債権の利息も担保されることになりますからね。
ここでは、375条のような制限はないんですよね。
（※　375条による制限については抵当権⑦勉強会参照）
な、成程です。
ソレは、後順位抵当権者らにとっては、箱を大きくするってことは大問題です。
  そうね。

根抵当権という箱に入った債権だけれど、この債権は、弁済や譲渡によって箱から出て行くことになるわ。
箱から出た債権については、最早、抵当権によって担保されないことになるわね。
また、債権が譲渡によって箱から出て行っても、根抵当権はついていかないの。
ここには、抵当権の性質である随伴性はないってことになるわね。

六法で確認しておきましょうか。
民法398条の7を見てくれる？
民法第398条の7。

『（根抵当権の被担保債権の譲渡等）
１項　元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。

２項　元本の確定前に債務の引受けがあったときは、根抵当権者は、引受人の債務について、その根抵当権を行使することができない。

３項　元本の確定前に債権者又は債務者の交替による更改があったときは、その当事者は、第五百十八条の規定にかかわらず、根抵当権を更改後の債務に移すことができない。』
あと、条文があるわけではないけれど、一時的に債権が全てなくなって箱が空っぽになったとしても、根抵当権という箱は、そのまま存続し、また新たに、その箱に入ってきた債権を、もともとの順位で担保するものとして機能していくことになるわね。
  なかなか便利な箱だね。
根抵当権の箱は。
そうね。

さぁ、次は元本の確定について説明するわね。

根抵当権は、通常、基本となる継続的な取引契約が継続している間は、新たに生ずる債権を、担保し、弁済されたり譲渡されたりした債権は根抵当権から外れていく・・・
って説明したわけよね。

このように根抵当権の基礎となる契約が続いている間は、根抵当権によって担保される債権は流動的なものなわけよね。
  こくこく（相づち）。
でも、その取引関係が終了するときには、その時点で、根抵当権という箱の中に入っている債権が確定することになるわ。

この確定がされることで、根抵当権によって担保される債権の元本が定まることになるの。
元本が定まると、どうなるんだお？
元本が定まると、その確定後に生じた債権は、最早、根抵当権によって担保されなくなるわ。

そして、根抵当権者は、その確定した元本と、利息及び損害金の全部について、極度額の限度で根抵当権を行使することができるようになるわ（398条の3）。
つまり、そこで根抵当権者は、極度額の限度で、その優先権を主張することができるわけね。

元本の確定は、確定期日の到来（398条の6）、民法398条の20に規定される確定事由の発生の他、一定の場合になしうる設定者の確定請求によって生じるわ（398条の19）。

確定後も利息等については極度額までは全部担保されることになるんだけれど、設定者は、確定した元本に２年分の利息を加えた範囲まで極度額を減額することを請求できるわね（398条の21）。

また確定した債権額が、極度額よりも大きいときは、物上保証人や第三取得者は、極度額に相当する金額を払って根抵当権を消滅させることができるわね（398条の22）。

ちょっと、このあたりは条文が多いところだから、各自手元の六法で、ちゃんと確認しておいて欲しいわね。
根抵当の条文は、かなり数が多いですものね。
全部、竹中さんが読むってことになると、竹中さんも大変でしょうからね。
そうそう。

根抵当においても、同一の基本契約などから生ずる債権について、複数の不動産に根抵当権が設定されることがあるわ（共同根抵当）。

この共同根抵当の場合は、原則として392条は適用されないのよね。
（392条については共同抵当①以降の勉強会参照）

じゃあ、どのような処理をするのかってことで、六法で民法398条の16を見てくれるかしら。
民法第398条の16。

『（共同根抵当）
　第三百九十二条及び第三百九十三条の規定は、根抵当権については、その設定と同時に同一の債権の担保として数個の不動産につき根抵当権が設定された旨の登記をした場合に限り、適用する。』
原則として392条が適用されない結果、根抵当権者は、各不動産の代価について、各極度額に至るまで優先権を行使することができるのよね。

例えば、極度額1000万円の根抵当権が、Ａ土地とＢ土地の両方に設定されている場合は、根抵当権者は、Ａ土地についても、Ｂ土地についても、それぞれ1000万円の優先権を主張することができるってことになるわ。
ソレって、つまり2000万円の箱の根抵当権があるってこと？
そういう理解になるわね。

合計で2000万円の枠で根抵当権を有するってことになるからね。
コレを、累積的根抵当というのね。

ただ、条文に規定されるように、その根抵当権の
『設定と同時に同一の債権の担保として数個の不動産につき根抵当権が設定された旨の登記をした場合』
には392条が適用されることになるわね。

その場合は、根抵当権者はＡ土地、Ｂ土地、両不動産合わせて1000万円の枠でのみ根抵当権を有する、ということになるわ。
そして、後順位抵当権者との関係でも、同時配当、異時配当に関して392条の適用を受けるってことになるわね。
・・・あれま。
ソレやったら、登記をしたら損ってことになっちゃわね？
ただ登記をしないと、その抵当権は対抗できないから、抵当権の意味がないってことになるわけだけどね。
確かに。
そりゃ、そうだね、むぐぐぐぐぐ。
えーっと、こんなところかな。
ちょっと駆け足だったけれど、根抵当権は、あまり問われないところだから、いっかなって思ってね。
  ・・・甘えた発想だお。
さ、流石、藤さんです！
その厳しい御言葉、胸に刻んで精進したいって思いました！！
・・・一番精進しないといけない人が言ったんじゃ台無しだとは思うんだけどね。

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