違憲審査の対象②　
はーい。
それじゃ、違憲審査の対象についての第２回の勉強会を始めるわね。

違憲審査の対象になるか考える対象としては、大きく次の５つが挙げられるって話だったわよね。

①国内法規範
②条約
③統治行為
④立法不作為
⑤私法行為

の５つ。

前回の勉強会では、このうち①から③までを見たわけよね。
今日の勉強会では、④立法不作為について抑えることにするわ。

それじゃ、まずは条文確認からね。憲法81条を見てくれる？
日本国憲法第81条。

『第81条　【法令審査権と最高裁判所】
　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。』
でも、立法不作為については、実は既に結構検討済みだったりするわよね。
憶えている？
権力分立の第４回勉強会で勉強したんだけど。
・・・言われてみれば、うっすらと・・・。
  チイはやってないよ・・・。
そりゃ、チイはまだコッチ来てなかったかんね。
そうね、だから、ここでは復習がてら、再度立法不作為について学ぶ機会を設けるってことにしようと思っているわ。

立法不作為とは、憲法の明文上、ないしは、解釈上一定の立法をすべき義務が、国に義務づけられているにもかかわらず、正当な理由もなく、相当の期間を経過してもなお国会が、その義務を怠ることにより、国民に損害を与える不作為をいうわ。

少し間違えやすいところではあるけれど、立法不作為については、立法不作為の違憲性と、立法不作為の違法性とを分けて論じることが必要ってことだったわよね。
立法不作為が違憲だからと言って、そのことが直ちに国賠上の違法とまで言えるかどうかは別問題って理解でいいわ。
・・・そんな難しい議論やったっけ・・・。
  やってるです。
判例も３つくらい見たです。
さて。
この立法不作為については
①憲法上の立法義務
②相当期間の経過
の２要件を充足する場合に、立法不作為が実体法上の違憲となるということで、判例・学説ともに捉えているんだったわよね。

この立法不作為については、新司法試験でも問われたことのあるところだし、今少し理解を深めておくべきだと思うわ。

というわけで、今一度幾つかの判例を検討する形で、立法不作為の認定とは、どのようにすべきか、ということを学びたいって思っているわ。
もちろん、以前の勉強会の内容ともリンクして見ていくつもりだから、この機会に復習してくれると嬉しいわ。
むぅぅぅぅ。
チイも、その勉強会から参加したかったなぁ。
まぁまぁ。
それじゃ、あの時検討した在宅投票制度廃止事件。
あの事件の第一審の判決文を見てみることにしましょうか。
（札幌地裁小樽支部昭和49年12月9日）

この事件の判決文から学びたいのは、立法不作為の認定ね。

法律があるわけではないため、この認定は、相当厚く論じる必要があるってことになるんだけれど、裁判所は、その認定をどのようにしているのか、ってことを見て欲しいわ。

在宅投票制度廃止事件というのは、歩行困難により、選挙に際して投票をすることができなかった原告が、在宅投票制度を廃止して復活しない立法行為は、憲法に違反し、国会議員による違法な公権力の行使であるとして、国賠法１条１項に基づき、被告国に対して損害賠償を求めた事案なんだけど、この事件については、以前判例検討の形で、事案再現等はしているから、詳しくは最初に、ソッチを見ておいてね。

それじゃ、一審の判決文を見ていくわね。
オチを知ってるのに、一審を今更見るんだ・・・。
見るべきポイントは、さっき言ったじゃないの！
なんで、あんたは事件のオチばっかり気にしてんのよ！
じゃあ、いくわね。
『憲法は、その前文において「…ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。…」と述べ、さらに、第１条において、「…主権の存する日本国民…」と規定し、人類普遍の原理としての国民主権をその基本原理とすることを宣言している。
　そして、憲法は、国民主権の現れとして、第１５条第１項において、公務員の選定、罷免が国民固有の権利であることを、同条第３項において、公務員の選挙については、成年者による普通選挙を保障することを定めている。
　すなわち、憲法は、国民は、主権者であるが、原則として自ら直接その主権を行使して国または、地方公共団体の政治の運営、事務の執行に当るのでなく、直接もしくは間接に国民の信託を受けた公務員においてその衝に当るべき建前をとつているのであり、公務員の選定罷免の権利およびそれの重要な内容をなす公務員の選挙の権利すなわち選挙権は、まさに、憲法の基本原理である国民主権の表現として、国民の最も重要な基本的権利に属するものであつて、選挙権について成年者による普通選挙の保障されている所以の一もここに存するものと解される。
　ところで、憲法は、第１４条第１項において、国民の法の下の平等の原則を掲げ、国民が人種、信条、性別、社会的身分または門地により、政治的、経済的または社会的関係において差別されないことを規定しており、これまた民主主義の理念に立ち、基本的人権について最大の尊重をうたう憲法として欠くことのできない基本的原則に属する。（もとより同条項はいかなる場合にも国民の形式的一律平等を要求するものではないけれども、取扱いの差別が容認されるためには、これを正当とする合理的理由を必要とするこというまでもない。）
　そして、法の下の平等の原則は、前記公務員の選挙についても適用あるべきこと疑いなく、前掲憲法第１５条第３項が公務員の選挙について成年者による普通選挙を保障するのは、右原則からしても当然の帰結ということができる。
　さらに、憲法は、第４１条、第４２条、第４３条第１項において、国権の最高機関として国会を置き、国会の両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織すると定め、いわゆる議会制民主主義を採用し、したがつて、両議院の議員の選挙は、国民主権の表現として最も重要な行為に属するのであり、これについて前掲憲法第１５条第１項、第３項、第１４条第１項の適用あるべきことは当然であるところ、その重要性に鑑み、憲法は、第４４条において、「両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定める。」としつつ、「但し、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならない。」と規定して平等選挙の趣旨を貫くべきことを特に明示しているのである。以上によつて観れば、憲法は、国会の両議院の議員の選挙についてはもとより、公務員の選挙について、選挙権を国民の最も重要な基本的権利の一として最大の尊重を要するものとしていること疑いを容れない。
　したがつて、憲法の右趣意に鑑みれば、選挙権の有無、内容について、これをやむを得ないとする合理的理由なく差別することは、憲法上前述の国民主権の表現である公務員の選定罷免権および選挙権の保障ならびに法の下の平等の原則に違背することを免れない。
　そしてこのことは、単に選挙権の有無、内容について形式的に論ずれば足りるものではない。憲法第４７条は、「選挙区、投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は、法律でこれを定める。」として、右事項の定めを法律に委任しているが、立法機関が右事項を定めるにあたつては、かかる普通平等選挙の原則に適合した制度を設けなければならず、法律による具体的な選挙制度の定めによつて、一部の者について、法律の規定上は選挙権が与えられていてもその行使すなわち投票を行なうことが不可能あるいは著しく困難となり、その投票の機会が奪われる結果となることは、これをやむを得ないとする合理的理由の存在しない限り許されないものと解すべきであり、右合理的理由の存否については、選挙権のもつ国民の基本的権利としての重要性を十分に考慮しつつ慎重、厳格に判断する必要がある。』

『いわゆる投票現場自書主義（～中略～）の方法の下では、形式的にはすべての有権者に対し投票の機会が保障されるものであるけれども、選挙の意思と能力を有しながら、身体障害等により、選挙の当日投票所に行くことが不可能あるいは著しく困難な者にとつて、投票を行なうことが不可能あるいは著しく困難になることも否定し難い。
　されば、先進諸外国の立法例においても多くが病者、身体障害者等について何らかの形の在宅投票制度を設けているのである（証拠省略）。
　我国においても、改正前の公職選挙法は、右投票現場自書主義の原則の例外として、一般の不在者投票手続のほかに、前記事情のある者のために在宅投票制度を設けていたところ、前記改正によりこれを廃止するに至つたのである。
　そこで、一旦設けられていた在宅投票制度を廃止し、その結果特定の病院、施設等に入つている者を除き、従来右制度によつて投票の機会を有していた前記身体障害等の事情ある者をして実質上投票を不可能あるいは著しく困難ならしめることとなつた右改正措置に、これをやむを得ないとする合理的理由があつたかどうかが検討されなければならない。』

『投票は選挙権行使の唯一の形式で、抽象的に選挙人の資格すなわち選挙権が保障されていても、具体的な選挙制度を定めるにあたつて、事実上投票が不可能あるいは著しく困難となる場合は、これを実質的にみれば、選挙権を奪うのと等しいものと解すべきである。』

『被告は、憲法第１４条第１項は、政治的関係における差別を禁止しているが、在宅投票制度を認めるかどうかは投票の方法に関する事柄であつて、右制度を認めることまで保障しているものではないと主張するけれども、投票の方法の定め方如何は、選挙権の保障と重大な関連をもち、投票の方法の定め方如何によつては実質的に選挙権を奪う結果になることもありうることなどに鑑みれば、国民の法の下の平等の原則は、当然に、投票の方法を定める場合においても要請されるものと解すべきであるから、被告の右主張は、いずれもこれを採用することはできない。』

『憲法の右法条が選挙に関する事項について自ら規定せず、法律の定めに委ねたのは、元来選挙の方法に関する事項は、その重要性に加え、技術的要素が多く、細目は時代に応じて変更する必要があるので、その詳細についてまで憲法において規定するのは適当でないとされたからであり、そこに立法機関の裁量が働く余地があるけれども、右の立法機関の裁量は憲法上の他の諸規定諸原則に反しない限度でなさるべきは当然であり、憲法が右事項について法律で定めると規定したことの一事をもつて、立法府の裁量の範囲が一段と広くなるものと解すべき根拠はない。』

『およそ選挙権という民主政の根幹をなす重要な基本権について、立法府の広汎な裁量的判断を尊重すべきことを強調する結果、司法審査の及ぶ範囲を前記主張のように極めて限定的に解するに至るならば、選挙権の行使を不当に制約する疑いのある立法がなされた場合、その復元について選挙に訴えることそのものが制約され、民主政の過程にこれを期待すること自体不可能とならざるを得ないのであるから、かかる場合、被告の主張するような司法の自己制限の立場を採ることは、かえつて、憲法の基本原理たる民主政の基礎をおびやかすことにもなるのであつて、憲法の基本原理を実質的に維持する見地からみて相当ではないといわなければならない。』

『前記在宅投票制度が廃止されたことについて、これをやむを得ないとする合理的理由の有無につき判断を加えることとするが、右の合理的理由の有無は、前述のとおり国民主権の下での国民の基本的権利としての選挙権のもつ重要性を十分に考慮しつつ、主として立法の目的ないし必要性、右目的を達成する手段の両面から検討すべきであると考える。

一　まず、被告は、在宅投票制度は家庭で投票の記載が行なわれるため、投票の秘密を期し難いと主張する。確かに、投票所における投票に比し在宅投票が投票の秘密保持の点で劣る面のあることは認められるが、さればといつて、在宅投票制度の下でもその方法により投票の秘密保持が不可能もしくは困難とまでは認められないのであつて、在宅投票制度が本質的に投票の秘密を侵すおそれのある制度であると断じ去るのは当を得ない。のみならず、憲法第１５条第４項前段が、すべて選挙における投票の秘密は、これを侵してはならないと定め、投票の秘密を保障していることは明らかであるが、これは、もともと、選挙人が自由にその本心に基づいて投票できるようにするためであり、選挙権の行使を可能ならしめることの重要性を考えれば、その投票制度の下では投票の秘密保持が不可能もしくはこれに近いというような場合は格別、在宅投票制度において想定される程度の投票の秘密保持上の問題を理由として投票の秘密を守るため投票そのものを不可能あるいは著しく困難にすることは、本末転倒であつて許されないものと解すべきである。』

『相当程度在宅投票制度が悪用され、選挙違反および違反による当選あるいは選挙無効事件が多発したものと推察される。
　してみると、選挙は、自由公正に行なわれるべきであつて、当選あるいは選挙無効の結果を回避すべきことはいうまでもないから、少なくとも、右結果からは、当時なんらかの是正措置をとる必要があつたものと解され、改正法律がかかる弊害除去を目的としたこと自体はもとより正当であつたと評価しなければならない』

『しかしながら、立法目的が正当であつても、上来説示のとおり国民主権の原理の下で国民の最も重要な基本的権利に属する公務員の選挙権については、普通平等選挙の原則から、一部の者の選挙権の行使を不可能あるいは著しく困難にするような選挙権の制約は、必要やむを得ないとする合理的理由のある場合に限るべきであり、この見地からすれば、右制約の程度も最小限度にとどめなければならない。
　そして在宅投票制度の廃止によりその選挙権の行使が不可能あるいは著しく困難となる者の存することは、上記のとおりであるから、弊害除去の目的のため在宅投票制度を廃止する場合に、右措置が合理性があると評価されるのは、右弊害除去という同じ立法目的を達成できるより制限的でない他の選びうる手段が存せずもしくはこれを利用できない場合に限られるものと解すべきであつて、被告において右のようなより制限的でない他の選びうる手段が存せずもしくはこれを利用できなかつたことを主張・立証しない限り、右制度を廃止した法律改正は、違憲の措置となることを免れないものというべきである。』

『当時の国会において、前記悪用の原因の第一としてあげた同居の親族の介入による弊害の是正方法について仔細に検討された形跡は見当らず、また、同第二の証明書濫発の点については、審議の過程でその指摘もなされており、この点は、郵便による投票の方法の下でも、対象者の範囲をなんらかの方法によつて確定する必要がある以上、その手段として医師等の証明書による場合、それが濫発されて、なお弊害の原因となりうることは想定されるけれども、右証明書濫発の点は、同居の親族の介入を認めた在宅投票制度においては、前掲悪用の実態をみるかぎり、右第一の原因と関連して発生した現象と解されるところ、右審議経過をみると、単に、第二の原因の存在が指摘されたにとどまり、この点について、右第一の原因との関連において検討がなされたものと見ることは困難であり、また、右第三の原因は、たといこれによつて弊害が生じたとしても、在宅投票制度廃止に連なる理由となし難いこと多言を要しないから、この点の検討がなされたか否かは、在宅投票制度全体を廃止した改正の当否の判定について大勢を左右するものでない。結局、国会において、在宅投票制度全体を廃止することなく上記弊害を除去する方法がとりえないか否かについて十分な検討がなされた形跡は見あたらないし、投票制度に伴う技術的問題を含む諸種の事情を検討して右方法がとりえないものであつたことを窺わせるような論議ないし資料が右審議過程に提出された形跡も見あたらない。』

『上記弊害の是正という立法目的を達成するために在宅投票制度全体を廃するのではなく、より制限的でない他の手段が利用できなかつたとの事情について、被告の主張・立証はないものというべきであるから、その余の点につき判断するまでもなく、右法律改正に基づき、原告のような身体障害者の投票を不可能あるいは著しく困難にした国会の立法措置は、前記立法目的達成の手段としてその裁量の限度をこえ、これをやむを得ないとする合理的理由を欠くものであつて、国民主権の原理の表現としての公務員の選定罷免権および選挙権の保障ならびに平等原則に背き、憲法第１５条第１項、第３項、第４４条、第１４条第１項に違反するものといわなければならない。』
うぎゃぁぁぁぁぁぁぁぁぁぁぁあっ！！！
うるさいわよっ！！
ナニ、大声出してくれちゃってるのよ！！
『目が、目がぁぁぁぁぁぁっ！！！』
今日の藤先輩のムスカ大佐の真似は、一味違うです！！
これでも全体の３分の１くらいなんだけどね。
引用する際に、かなり圧縮したつもりなんだけど・・・。

最初にも言ったように、立法不作為の要件の①憲法上の立法義務の認定を、裁判所は、相当厚く論じているわ。
事実、この判決文においても、そもそも論から始めているくらいだからね。
その上で、憲法の条文を縷々挙げて、権利認定を丁寧にしているわ。
そして、立法府の裁量を認めつつも、その裁量は、憲法の諸原則に反しないとする原則に服するものであり、広いものではない、としているわ。
そして、目的手段審査から、ＬＡＲの基準（＝より制限的でない他の選びうる手段の基準）をここで用いるべきであるとしているわね。
このあたりの認定は、立法不作為を戦う原告側の主張として汲み入れたい考え方になるわよね。

ＬＡＲの基準が、どのようなものか、ということは、この判決文で挙げられている基準を、よく読んで欲しいわ。

『弊害除去の目的のため在宅投票制度を廃止する場合に、右措置が合理性があると評価されるのは、右弊害除去という同じ立法目的を達成できるより制限的でない他の選びうる手段が存せずもしくはこれを利用できない場合に限られるものと解すべきであつて、被告において右のようなより制限的でない他の選びうる手段が存せずもしくはこれを利用できなかつたことを主張・立証しない限り、右制度を廃止した法律改正は、違憲の措置となることを免れないものというべき』

というものよね。
一審は、最高裁とは結論が違ったんだね。
そうね。
なかなか有名判例でも、一審判決から見ることは少ないから、たまにはこういう機会もいいかなって思って、今回は、判例を見る機会を設けてみたのよね。
この判決文を読んだ後に、また改めて最高裁の判決文を見てみるといいと思うわ。

新司法試験の憲法の論文では、原告・被告双方の主張や、反論を考えて、という出題形式だから、同じ問題を違う立場から考えるという視点は求められるところだからね。
  確かに、そうですね。
そうそう。
立法不作為の訴訟方法についてだけれど、本件では、国家賠償法1条1項に基づいて提起したけれど、行政訴訟法4条で、立法義務付訴訟や、立法不作為違憲確認訴訟を提起する、という方法もあるわ。

在外邦人選挙権訴訟では、原告らは、公法上の当事者訴訟のうち公法上の法律に関する確認の訴えとして、原告らが、次回の選挙で投票できる地位にあることを確認を求める訴えを提起しているわけだしね。

ただ、この訴訟方法は難しいといえるわ。
まぁ、だから国家賠償請求訴訟を訴訟方法に選択することが多いといえるわけなんだけど、その場合には、基本的に次の要件が求められるわね。

①憲法規範上一定内容の立法義務が明確であること
②憲法に違反する立法行為ないし違憲状態を放置する立法不作為が、国民の具体的権利に直接影響を及ぼす処分的性格を有すること
③そのような立法行為ないし立法不作為と損害との間に、具体的・実質的な関連性が認められること
④違憲状態の放置というだけでは足りず、一定の合理的期間の経過が認められること

という要件が認められて、国賠請求訴訟において、立法不作為の違法が認められる、ということを抑えておいて欲しいわ。
  難しいです・・・。
そうだね。
チイも、もう一度、一審のこの判決文をジックリ読むことにするよ。
そうね。
判決文をしっかり読むことも勉強だからね。
聞いているの？
ソコの騒いでいる方は。
『目が、目がぁぁぁぁぁぁっ！！！』

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