犯罪の積極的成立要件　故意

構成要件要素・⑤故意

	今日学ぶのは、故意・過失のうち故意ね。。上の図で言うと、⑤にあたるところね。故意とは、なにか・・・という定義を、先に述べてしまってもいいんだけど、ここは故意とはナニか、ということについて考えながら理解することにしましょ。定義については、その理解を経た最後にまとめの形で言うってことにするわね。
	いいから、いいから。定義、先に言っちゃっていいから。
	サルにわかりやすいようにと思って言ってるのに、そんな言い方するのやめてよね！まずは、刑法38条1項をひいてみてくれる。
刑法38条1項。『（故意）　第38条１項　罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。』
	あ、ナカたん、また来たんだ？
はい。時間の許す限り、出たいと思っていますから。
	あんた、ナカちゃんに六法ひかせておいて「来たんだ？」はないでしょ？ナカちゃん、ホント勉強好きだよね。せっかく一緒に勉強しているんだから、わからないことあったら、ドンドン聞いてくれていいからね？あ、ごめんね。 38条1項には、『罪を犯す意思がない行為は、罰しない。』とあるよね。コレは、罪を犯す意思、すなわち、故意をもって罪を犯した者を罰する、としているのよね。でも、この条文には続きがあるのよね。 38条1項但書は、次のように明示されているわ。『ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。』少しわかりにくい言い回しなんだけど、コレは、法律に「過失」によって罪を犯した者も罰するとしている場合（＝過失の処罰規定がある場合）は、過失によって罪を犯した者も罰する、という意味なの。例えば、殺人罪（刑法199条）は、過失致死罪（刑法202条）があるから、過失によって人を殺してしまった場合も、罰されることとなるわ。これに対して、例えば、器物損壊罪（刑法261条）には、過失器物損壊罪は存在しないわ。だから、過失によって他人の物を壊してしまったとしても、それは刑法上の罪にはならないということなのよ。
刑法199条を読むと『人を殺した者は、死刑又は無期若しくは5年以上の懲役に処する。』と書いてあるだけだから、過失で人を殺しても、文言だけ見ると、『人を殺した』ことには変わりないんだから、199条を適用してもいいのかと思っていたよ。
	いい疑問だと思うわ。確かに、文言だけ読むと、そういう捉え方も出来なくはないわね。但し！ナカちゃんが読んでくれた38条1項本文と合わせて考えれば、そんな結論にはならないってことがわかるはずよね。刑法38条1項本文は、『罪を犯す意思がない行為は、罰しない』としているんだから、殺人罪（刑法199条）が適用されるのは、故意の場合のみと考えるべきよね。
	うん！スッキリした。
	それじゃ、次は、この問題を一緒に考えることにしましょ。故意があるというためには、どんな事実を認識する必要があるか？　という問題よ。今から、４つ挙げるから考えてみてね。 ①構成要件該当事実 ②違法性を基礎づける事実 ③結果的加重犯における加重結果 ④客観的処罰条件さぁ、今、私が挙げた①～④は全部、その事実の認識が必要だと思う？　それとも、いずれかの事実の認識だけでいいと思う？
一緒に考えよう・・・はいいけど、光ちゃんが挙げた①～④の内容が把握できていないんだけど。
④なんて、なんのことかサッパリです。
	①と②については説明不要だよね。（第2章1回参照）簡単に言っちゃうと、①は、自分の行為が、刑法上の罪に該当する行為であるという認識、②は、自分の行為が、法的に許されない行為であるという認識ってことね。例えば、私がサルを殴ったとするじゃない。「人を殴る」という行為は、暴行罪（刑法208条）、その結果如何によっては傷害罪（刑法204条）という刑法上の罪となる構成要件に該当する行為よね。でも、サルが私にいきなり襲いかかってきたために、私はやむを得ず自分の身を守るために、咄嗟に殴ったというのであれば、それは正当防衛（刑法36条1項）よね。つまり、この場合、私には①の認識はあるけれど、②の認識はないということになるわよね。
例えで、あたしを殴っておいて、正当防衛って言うのは、やめてくんないかな！
	刑法の事案の例え話なんだから、我慢してよね！ついでに説明しちゃうけど、③は結果的加重犯における加重結果の認識よね。（加重犯については、コチラ参照）加重結果の認識というのは、例えば、相手を日本刀で斬りつけてやろうという傷害の罪を犯すつもりで、斬り付けた場所が悪くって、相手が死亡してしまった、というような場合を考えて欲しいんだけど、この場合、傷害罪（刑法204条）の結果的加重犯である傷害致死罪（刑法205条）が適用されるんだけど、加重結果（相手の死亡）についての認識は必要なのか？　っていう問題よね。
いや、ソレ、結果を認識してやってたら、殺すつもりが最初っからあったってことになるから、最早、傷害罪じゃなくって殺人罪じゃないの？
	やるじゃない！サルの言うとおりよね。つまり、③についての事実の認識は不要ってことになるわけ。 ①と②についても、それぞれ、故意があるというためには、その事実の認識が必要か不要かを考えてみてよ。
④の客観的処罰条件についても教えて欲しいです。
	④の客観的処罰条件は、レアケースなんだけど。刑法197条2項が、よく例として挙げられるわね。刑法197条2項を六法で、ひいてみてくれる？
刑法197条2項。『（収賄、受託収賄及び事前収賄）　第197条 2項　公務員になろうとする者が、その担当すべき職務に関し、請託を受けて、賄賂を収受し、又はその要求若しくは約束をしたときは、公務員となった場合において、5年以下の懲役に処する。』
なんか変わった条文だね。公務員になった場合に罰せられるってこと？
	そうね。197条2項は事前収賄罪と呼ばれるんだけど。賄賂の収受によって犯罪成立要件自体は充足されているんだけど、公務員になったことが刑罰権発生の条件になっているの。この事前収賄罪のように、犯罪は成立しているんだけれど、国家が刑罰権を行使する上で、さらに一定の条件を具備することが要求される条件となるものを客観的処罰条件というのよ。少し難しい話になっちゃうから、④については答えを先に言っちゃうわね。 197条2項からもわかるように、公務員になったことは処罰条件となっていて、構成要件とはされないの。通説的理解からは、この客観的処罰条件についての認識は、故意があるというためには不要であるとされているわ。
となると、③と④は不要ってことかぁ。『罪を犯す意思』があるというために必要なものなんだから、自分の行為が構成要件に該当する行為であるという認識は、流石に必要だよなぁ。うんうん。①は必要。でもって、『罪を犯す意思』なんだから、それが法的に許されないことだっていう認識もあるはずだから、②も必要だよなぁ。うんうん。②も必要。ってことは、答えは①と②がいるってことになるのかな。つまり、①構成要件該当事実と②違法性を基礎づける事実の２つが故意があるというためには必要！どうどう？
	大当たりっ！故意があるというためには、犯罪事実の認識である①と②が必要よね。 ②があれば、自分のすることが法的に許されない行為であるという認識があるわけなんだから、違法性の意識に到達することが可能であったと言えるからね。違法性の意識があれば、反対動機を形成して、その行為を思いとどまるべきであるとする期待可能性もあると言えるからね。あ、このあたりについては、責任のところで改めて勉強するから、今は、流してくれていいからね。
	ウキっ！あたし、イケてる！
	うう・・・。私、置いてかれている気がします。
	そんなことないよ。ナカちゃんは、しっかり考えてから答えを出そうとするけど、サルは、とりあえず、わからなくても答え言うところあるから、その違いよ。そんな心配いらないから泣かないでね。えーっと、それじゃ、①構成要件該当事実と②違法性を基礎づける事実の認識が、故意があるというためには、必要って理解は出来たと思うので・・・。このことから、故意とは『構成要件に該当する違法な事実の認識』という定義が言えそうよね。でも、故意の定義は、これでは少し足りないのよね。もう少し検討してから、故意の定義を、まとめることにするわね。
	うう。藤先輩には負けたくないです！頑張るです！
あたし、一応ロー生だから、法学部とは言え学部生に負けていちゃダメだと思うんだけどなぁ。
	あら。あんたに、そんな意識があったなんて初めて知ったわ。
まぁ、言うだけならタダだからさ。別に本音は、そんなこと思っちゃいないから大丈夫だお？
	ソコは思いなさいよ！ナカちゃんが、あんたをライバル視して頑張ってる姿見て、あんたも奮起しなさいよ！
ぶっちゃけ、ライバルは自分自身だと思ってるんだお。
	そういう言葉は、つかさちゃんみたいに普段から、努力している人が言うから素敵なのよ？
『女の又（股）に力』と書いて、『努』って書くんだよね。なんか卑猥だよね？
・・・。（こんなエッチな冗談を、平気で口にするような藤先輩には、絶対負けたくないです！　私は刑法を得意にしてみせるです！）
	ナニ下らないこと言ってるのよ！私、付き合わないからね！あ、でも今、サルの卑猥な冗談で、一つ問題思いついたから、ここまでの理解を前提にして、次の質問を考えてみてくれる？質問！外国語のポルノ小説を販売したサルに、わいせつ物頒布販売罪（刑法175条）の故意があるというためには、サルは、次のいずれの態様で、事実を認識していた必要があるか？ ①裸の事実の認識　（例　外国語の文字配列の認識） ②意味の認識　（例　外国語の意味するところが、いやらしい、淫らなものであるという認識） ③法文への正しい当てはめの認識　（例　刑法175条の「わいせつ」概念に当てはまるという認識）この質問は、判例の立場で答えてくれる？（チャタレー事件　最判昭和32年3月13日　百選Ⅰ　45事件をベースとした質問）
藤先輩が、ついにエッチな冗談だけじゃなくって、エッチな本まで売り出してしまったです！そんな藤先輩には、重々反省してもらいたいです！外国語でも、ポルノ小説はポルノ小説だから、そんな本を販売した藤先輩は、①の認識があれば刑法175条の罪責を負うべきだと思うです！
いやいや、あたしポルノ小説なんか売ってないから！これ、例えの質問だからさ。うーん、でも意味もわからないのに、175条の罪責を負うなんてことになったらキツいよねぇ。外国のポルノ小説なんでしょ？　例えば、すっごいマイナーな外国語で、あたし自身、その言葉の意味も全く分かっていないのに、「わいせつ」だ、なんて言われるのも違う気がするんだよねぇ。最低、あたし自身が、コレはポルノ小説だっていう認識はあることが必要だと思うんだよねぇ。だから、①だけじゃなくって、②の認識も必要だと思うかな。
	質問の行為主体をサルにしたのが悪かったかなぁ。判例の立場を聞いたから、答えはサルの言ってくれた①と②の認識が必要だっていうことになるわね。つまり、③の事実の認識は不要ってことね。チャタレー事件は、重要判例の一つだから、また改めて、しっかり判例検討することにしようと思っているけどね。今はこれくらいでいいかな。
	いぇいっ！チビっ子！もっと頑張るんだよ？おっきくなれないよ？
	背は関係ないです！悔しいです、悔しいです！
	サルっ！ナカちゃんが嫌がること言うの、やめなさいよ！ナカちゃんも、勉強に勝ち負けはないんだから、気にしなくっていいわよ？むしろ間違えた方が、理解が深まるってこともあるんだから、勉強はそのつもりでやってくれていいんだからね。じゃあ、故意の種類について、まとめるわね。故意の種類には確定的故意として、①意図と②確知。そして、俗にいう「もしかして死ぬかも」という③未必の故意の３つがあるわ。 ③の未必の故意も、故意に含むのか？という論点もあるんだけど、結論的には含むということで争いがないところだから、未必の故意も、故意の種類の一つということで抑えておいてくれていいからね。
成程、成程。まぁ、確かに「もしかして死ぬかも」って思ってやっているなら、もうそりゃ犯罪事実の認識があったって言えるわけだもんね。わかってんなら、やんな！　って話だよね。うんうん。未必の故意も、故意ね。了解！
	ただ、難しいのは、「未必の故意」と「認識ある過失」の区別なのよね。それぞれの定義を述べておくと・・・。「未必の故意」とは、結果が発生するかも知れないと思いつつ、そのまま行為に出ることをいうのね。これに対して、「認識ある過失」とは過失によって違法な状態に至る可能性を認識しながら、軽信して行い、結果として違法状態を招くような場合をいうのね。「認識ある過失」の具体例としては、よくウイリアム・テルの事例が挙げられるわね。
ウイリアム・テルって、子供の頭にリンゴ乗せて、弓で撃った13世紀末のスイスの英雄だよね？うーんと、つまり、弓で撃つ際に、失敗したら息子に矢が当たってしまうという認識をもって、弓を撃って、結果的に失敗こいて（過失によって）息子に当たってしまって大惨事・・・みたいな場合を「認識ある過失」っていうわけね。
	そうそう。相変わらず、法律には不要な知識だけは豊富ね。「認識ある過失」については、判例がないところだから、その処理については学説に委ねるしかないわよね。「未必の故意」については、判例・通説は、認識・認容がいるという立場で解しているものと思われるわ。学説でいうところの「認容説」の立場でいいんじゃないかな。認容説の立場から、「未必の故意」と「認識ある過失」とを区別すると、結果発生の可能性を「認識」した場合でも、さらに、結果の発生を「認容」したかどうかで、この両者を区別するの。結果発生の「認容」があれば、「未必の故意」。結果発生の「認容」がなければ「認識ある過失」。という区別をすることになるわね。つまり、「未必の故意」とは、「認容説」によれば、結果が生じてもやむを得ない、構わない、という認容があるもの、ということになるわね。
ってことは・・・。ウイリアム・テルが、弓を撃つ際に、息子にあたっても構わない、それはそれでやむを得ない、と思って（認識・認容をもって）矢を撃って息子に命中したならば、それは未必の故意があったってことで。ウイリアム・テルが、息子に矢が当たる可能性を認識しながらも、自分の弓の腕ならば、そんなことはあり得ないことだと軽信して矢を撃って息子に命中したなら、それは認識ある過失ということになるわけかぁ。でも、コレ、言葉で言うと、成程ねぇ～って思うんだけど、ぶっちゃけ、明確に区別することは無理じゃない？
	なかなか鋭い指摘してくれてるじゃないのよ。そうね。確かに、「認容」の内容が必ずしも明確ではない、とする批判は、認容説に対してはあるところなのよね。まぁ、自説を述べる際には、その自説を選んだ理由や、逆に、自説に対する批判についても少しは述べたいところだから、そういう批判もあるんだっていう理解をしといてくれればいいけどね。
まぁ、ぶっちゃけウイリアム・テルは、弓の名手として伝説的英雄なんだから、ヘタ打つことはあり得ないと思うけどね！
	どんな弓の名手だって、人間である以上、失敗は起こり得ることだから、そんな軽信はおかしいわよ。ウイリアム・テルが、弓を撃ってリンゴじゃなくって、息子の頭に当ててしまった場合、「未必の故意」があれば故意犯だし、「認識ある過失」だっていうのなら過失犯で処罰されるべきよね。
光栄の『蒼き狼』でも、弓技能がＳ評価なんだお！絶対百発百中の腕前だっての！外すわけねぇお！
	知らないわよ！そんなこと！
ただ、ウイリアム・テルは政治力が７しかないからなぁ。オツムは、お察しのレベルなんだよなぁ。
	だから聞いてないから！あんたの政治力なんて、数値化したら、どうせ１もないんだから７もあれば十分じゃないのよ。まぁ、「未必の故意」と「認識ある過失」の区別については、知的要素と情意的要素のいずれを重視するか、という観点から考え方が異なるところとされているから、少し難しいかもね。ただ、いずれの説でも、実際にはそれ程の相違はないから、今、私の説明した「認容説」で抑えておいてくれればいいと思うわよ。
知的要素と情意的要素ねぇ・・・。『知に働けば角が立つ、情に棹させば流される、意地を通せば窮屈だ、とかく人の世は住みにくい』ってことだよね。
	どっかで聞いたフレーズね。ソレなんだったっけ？
夏目漱石の「草枕」の冒頭のフレーズだろが！常考っ！
	ホント、いらない知識だけは豊富なのよねぇ、あんた。
おい！「いらない」言うなっ！夏目漱石に土下座してこい！！
	今の1000円札は、野口英世だから、私、漱石には用は無いもん！
かぁ～。嘆かわしい。金満ブルジョワ女の本性、ここにありって感じするわぁ。
漱石先生も、まだ普通に紙幣として使えるです・・・。
	私、基本カードでの御支払だから、諭吉にもあまり御世話になることないから、そんな話題はいいわ。言い忘れたけど、条件付故意も、故意になるからね。条件付故意っていうのは、例えば「もし、サルが勉強しなかったら殺そう！」みたいな意図で、結果発生を一定の条件にかからしめている場合を言うんだけど、この場合も、実行行為の故意は認められると言えるから、故意に含まれるとされるわけ。
	例えが、怖すぐるお。
	はい。それじゃ、ここまでの理解を前提に、故意の定義をまとめるわね。故意とは「構成要件に該当する違法な事実の認識・認容」をいう。という定義になるわよね。いつもは、先に定義を、サクッと言っちゃうんだけど、今回は一つずつ丁寧に、定義の内容を確認・理解しながら考えてみる形にしたんだけど、どうだった？
一行で済むことを、時間かけて話してんなぁ、と思った、とマヂレス。
	わ、わ、私は有難かったです！
	なんてこと言ってくれるのよ！じゃあ、故意の体系的地位については、サックリ説明だけにしてあげるわよ！伝統的には、責任要素説という考え方がとられていたんだけど、今の通説としては、「二重の地位説」という考え方ね！故意を、①構成要件的故意と②責任故意との２つに分けるのよ！ ①構成要件的故意とは、構成要件該当事実の認識。 ②責任故意とは、違法性を基礎づける事実の認識。と、理解するの。あ、でもこの話は、最初の故意があるというためには、いずれの事実の認識が必要か？　っていうところで話した内容と被るから、木下さんには説明御不用でしたわよね？
	わかってんならハショれや。
	あ、明智先輩！私には、説明いりました！ありがとうございます！！
	ナニよ、その物言いはっ！！今日は、サルがすっごい頑張っているなぁって思ったから、帰りに、この前喜んでいたカタラーナを、御馳走して上げようと思っていたけど、もぉやぁーめたっ！！
	んみゅ？
ひ、ひ、光ちゃぁ～んっ！ゴメンよ、ゴメンよ、あたしが悪かったよぉ。カタラーナおごって、おごってぇ。
	甘えても無駄よ！自分の言動には責任持ちなさいよね！
ふえぇぇ。カタラーナがぁぁ。アレ期間限定らしいから、食べれるうちに食べておきたいのになぁ。
	ナカちゃん、一緒に行きましょ！
こ、こ、怖いです。そんな顔で誘われたら、怖くって行けないです。
	あたし、ナカたん！行くです！行くです！
	その似てないモノ真似やめてくれる？
	ヒドイです！ヒドイです！
	ヒドいのは、あんたの態度でしょ！なんで、あんな言われ方されないといけないのよ！
	怖いです！怖いです！
	だから、その似てない真似やめてよね！ナカちゃんも嫌がっているじゃないのよ！
	ね？　ナカちゃん？あれ？　ナカちゃんは？
	（今日はなんだか色々疲れたです。　明智先輩には、申し訳ないですが御２人がケンカされてる間に、帰るです。）

構成要件要素・⑤故意

	今日学ぶのは、故意・過失のうち故意ね。。上の図で言うと、⑤にあたるところね。故意とは、なにか・・・という定義を、先に述べてしまってもいいんだけど、ここは故意とはナニか、ということについて考えながら理解することにしましょ。定義については、その理解を経た最後にまとめの形で言うってことにするわね。
	いいから、いいから。定義、先に言っちゃっていいから。
	サルにわかりやすいようにと思って言ってるのに、そんな言い方するのやめてよね！まずは、刑法38条1項をひいてみてくれる。
刑法38条1項。『（故意）　第38条１項　罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。』
	あ、ナカたん、また来たんだ？
はい。時間の許す限り、出たいと思っていますから。
	あんた、ナカちゃんに六法ひかせておいて「来たんだ？」はないでしょ？ナカちゃん、ホント勉強好きだよね。せっかく一緒に勉強しているんだから、わからないことあったら、ドンドン聞いてくれていいからね？あ、ごめんね。 38条1項には、『罪を犯す意思がない行為は、罰しない。』とあるよね。コレは、罪を犯す意思、すなわち、故意をもって罪を犯した者を罰する、としているのよね。でも、この条文には続きがあるのよね。 38条1項但書は、次のように明示されているわ。『ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。』少しわかりにくい言い回しなんだけど、コレは、法律に「過失」によって罪を犯した者も罰するとしている場合（＝過失の処罰規定がある場合）は、過失によって罪を犯した者も罰する、という意味なの。例えば、殺人罪（刑法199条）は、過失致死罪（刑法202条）があるから、過失によって人を殺してしまった場合も、罰されることとなるわ。これに対して、例えば、器物損壊罪（刑法261条）には、過失器物損壊罪は存在しないわ。だから、過失によって他人の物を壊してしまったとしても、それは刑法上の罪にはならないということなのよ。
刑法199条を読むと『人を殺した者は、死刑又は無期若しくは5年以上の懲役に処する。』と書いてあるだけだから、過失で人を殺しても、文言だけ見ると、『人を殺した』ことには変わりないんだから、199条を適用してもいいのかと思っていたよ。
	いい疑問だと思うわ。確かに、文言だけ読むと、そういう捉え方も出来なくはないわね。但し！ナカちゃんが読んでくれた38条1項本文と合わせて考えれば、そんな結論にはならないってことがわかるはずよね。刑法38条1項本文は、『罪を犯す意思がない行為は、罰しない』としているんだから、殺人罪（刑法199条）が適用されるのは、故意の場合のみと考えるべきよね。
	うん！スッキリした。
	それじゃ、次は、この問題を一緒に考えることにしましょ。故意があるというためには、どんな事実を認識する必要があるか？　という問題よ。今から、４つ挙げるから考えてみてね。 ①構成要件該当事実 ②違法性を基礎づける事実 ③結果的加重犯における加重結果 ④客観的処罰条件さぁ、今、私が挙げた①～④は全部、その事実の認識が必要だと思う？　それとも、いずれかの事実の認識だけでいいと思う？
一緒に考えよう・・・はいいけど、光ちゃんが挙げた①～④の内容が把握できていないんだけど。
④なんて、なんのことかサッパリです。
	①と②については説明不要だよね。（第2章1回参照）簡単に言っちゃうと、①は、自分の行為が、刑法上の罪に該当する行為であるという認識、②は、自分の行為が、法的に許されない行為であるという認識ってことね。例えば、私がサルを殴ったとするじゃない。「人を殴る」という行為は、暴行罪（刑法208条）、その結果如何によっては傷害罪（刑法204条）という刑法上の罪となる構成要件に該当する行為よね。でも、サルが私にいきなり襲いかかってきたために、私はやむを得ず自分の身を守るために、咄嗟に殴ったというのであれば、それは正当防衛（刑法36条1項）よね。つまり、この場合、私には①の認識はあるけれど、②の認識はないということになるわよね。
例えで、あたしを殴っておいて、正当防衛って言うのは、やめてくんないかな！
	刑法の事案の例え話なんだから、我慢してよね！ついでに説明しちゃうけど、③は結果的加重犯における加重結果の認識よね。（加重犯については、コチラ参照）加重結果の認識というのは、例えば、相手を日本刀で斬りつけてやろうという傷害の罪を犯すつもりで、斬り付けた場所が悪くって、相手が死亡してしまった、というような場合を考えて欲しいんだけど、この場合、傷害罪（刑法204条）の結果的加重犯である傷害致死罪（刑法205条）が適用されるんだけど、加重結果（相手の死亡）についての認識は必要なのか？　っていう問題よね。
いや、ソレ、結果を認識してやってたら、殺すつもりが最初っからあったってことになるから、最早、傷害罪じゃなくって殺人罪じゃないの？
	やるじゃない！サルの言うとおりよね。つまり、③についての事実の認識は不要ってことになるわけ。 ①と②についても、それぞれ、故意があるというためには、その事実の認識が必要か不要かを考えてみてよ。
④の客観的処罰条件についても教えて欲しいです。
	④の客観的処罰条件は、レアケースなんだけど。刑法197条2項が、よく例として挙げられるわね。刑法197条2項を六法で、ひいてみてくれる？
刑法197条2項。『（収賄、受託収賄及び事前収賄）　第197条 2項　公務員になろうとする者が、その担当すべき職務に関し、請託を受けて、賄賂を収受し、又はその要求若しくは約束をしたときは、公務員となった場合において、5年以下の懲役に処する。』
なんか変わった条文だね。公務員になった場合に罰せられるってこと？
	そうね。197条2項は事前収賄罪と呼ばれるんだけど。賄賂の収受によって犯罪成立要件自体は充足されているんだけど、公務員になったことが刑罰権発生の条件になっているの。この事前収賄罪のように、犯罪は成立しているんだけれど、国家が刑罰権を行使する上で、さらに一定の条件を具備することが要求される条件となるものを客観的処罰条件というのよ。少し難しい話になっちゃうから、④については答えを先に言っちゃうわね。 197条2項からもわかるように、公務員になったことは処罰条件となっていて、構成要件とはされないの。通説的理解からは、この客観的処罰条件についての認識は、故意があるというためには不要であるとされているわ。
となると、③と④は不要ってことかぁ。『罪を犯す意思』があるというために必要なものなんだから、自分の行為が構成要件に該当する行為であるという認識は、流石に必要だよなぁ。うんうん。①は必要。でもって、『罪を犯す意思』なんだから、それが法的に許されないことだっていう認識もあるはずだから、②も必要だよなぁ。うんうん。②も必要。ってことは、答えは①と②がいるってことになるのかな。つまり、①構成要件該当事実と②違法性を基礎づける事実の２つが故意があるというためには必要！どうどう？
	大当たりっ！故意があるというためには、犯罪事実の認識である①と②が必要よね。 ②があれば、自分のすることが法的に許されない行為であるという認識があるわけなんだから、違法性の意識に到達することが可能であったと言えるからね。違法性の意識があれば、反対動機を形成して、その行為を思いとどまるべきであるとする期待可能性もあると言えるからね。あ、このあたりについては、責任のところで改めて勉強するから、今は、流してくれていいからね。
	ウキっ！あたし、イケてる！
	うう・・・。私、置いてかれている気がします。
	そんなことないよ。ナカちゃんは、しっかり考えてから答えを出そうとするけど、サルは、とりあえず、わからなくても答え言うところあるから、その違いよ。そんな心配いらないから泣かないでね。えーっと、それじゃ、①構成要件該当事実と②違法性を基礎づける事実の認識が、故意があるというためには、必要って理解は出来たと思うので・・・。このことから、故意とは『構成要件に該当する違法な事実の認識』という定義が言えそうよね。でも、故意の定義は、これでは少し足りないのよね。もう少し検討してから、故意の定義を、まとめることにするわね。
	うう。藤先輩には負けたくないです！頑張るです！
あたし、一応ロー生だから、法学部とは言え学部生に負けていちゃダメだと思うんだけどなぁ。
	あら。あんたに、そんな意識があったなんて初めて知ったわ。
まぁ、言うだけならタダだからさ。別に本音は、そんなこと思っちゃいないから大丈夫だお？
	ソコは思いなさいよ！ナカちゃんが、あんたをライバル視して頑張ってる姿見て、あんたも奮起しなさいよ！
ぶっちゃけ、ライバルは自分自身だと思ってるんだお。
	そういう言葉は、つかさちゃんみたいに普段から、努力している人が言うから素敵なのよ？
『女の又（股）に力』と書いて、『努』って書くんだよね。なんか卑猥だよね？
・・・。（こんなエッチな冗談を、平気で口にするような藤先輩には、絶対負けたくないです！　私は刑法を得意にしてみせるです！）
	ナニ下らないこと言ってるのよ！私、付き合わないからね！あ、でも今、サルの卑猥な冗談で、一つ問題思いついたから、ここまでの理解を前提にして、次の質問を考えてみてくれる？質問！外国語のポルノ小説を販売したサルに、わいせつ物頒布販売罪（刑法175条）の故意があるというためには、サルは、次のいずれの態様で、事実を認識していた必要があるか？ ①裸の事実の認識　（例　外国語の文字配列の認識） ②意味の認識　（例　外国語の意味するところが、いやらしい、淫らなものであるという認識） ③法文への正しい当てはめの認識　（例　刑法175条の「わいせつ」概念に当てはまるという認識）この質問は、判例の立場で答えてくれる？（チャタレー事件　最判昭和32年3月13日　百選Ⅰ　45事件をベースとした質問）
藤先輩が、ついにエッチな冗談だけじゃなくって、エッチな本まで売り出してしまったです！そんな藤先輩には、重々反省してもらいたいです！外国語でも、ポルノ小説はポルノ小説だから、そんな本を販売した藤先輩は、①の認識があれば刑法175条の罪責を負うべきだと思うです！
いやいや、あたしポルノ小説なんか売ってないから！これ、例えの質問だからさ。うーん、でも意味もわからないのに、175条の罪責を負うなんてことになったらキツいよねぇ。外国のポルノ小説なんでしょ？　例えば、すっごいマイナーな外国語で、あたし自身、その言葉の意味も全く分かっていないのに、「わいせつ」だ、なんて言われるのも違う気がするんだよねぇ。最低、あたし自身が、コレはポルノ小説だっていう認識はあることが必要だと思うんだよねぇ。だから、①だけじゃなくって、②の認識も必要だと思うかな。
	質問の行為主体をサルにしたのが悪かったかなぁ。判例の立場を聞いたから、答えはサルの言ってくれた①と②の認識が必要だっていうことになるわね。つまり、③の事実の認識は不要ってことね。チャタレー事件は、重要判例の一つだから、また改めて、しっかり判例検討することにしようと思っているけどね。今はこれくらいでいいかな。
	いぇいっ！チビっ子！もっと頑張るんだよ？おっきくなれないよ？
	背は関係ないです！悔しいです、悔しいです！
	サルっ！ナカちゃんが嫌がること言うの、やめなさいよ！ナカちゃんも、勉強に勝ち負けはないんだから、気にしなくっていいわよ？むしろ間違えた方が、理解が深まるってこともあるんだから、勉強はそのつもりでやってくれていいんだからね。じゃあ、故意の種類について、まとめるわね。故意の種類には確定的故意として、①意図と②確知。そして、俗にいう「もしかして死ぬかも」という③未必の故意の３つがあるわ。 ③の未必の故意も、故意に含むのか？という論点もあるんだけど、結論的には含むということで争いがないところだから、未必の故意も、故意の種類の一つということで抑えておいてくれていいからね。
成程、成程。まぁ、確かに「もしかして死ぬかも」って思ってやっているなら、もうそりゃ犯罪事実の認識があったって言えるわけだもんね。わかってんなら、やんな！　って話だよね。うんうん。未必の故意も、故意ね。了解！
	ただ、難しいのは、「未必の故意」と「認識ある過失」の区別なのよね。それぞれの定義を述べておくと・・・。「未必の故意」とは、結果が発生するかも知れないと思いつつ、そのまま行為に出ることをいうのね。これに対して、「認識ある過失」とは過失によって違法な状態に至る可能性を認識しながら、軽信して行い、結果として違法状態を招くような場合をいうのね。「認識ある過失」の具体例としては、よくウイリアム・テルの事例が挙げられるわね。
ウイリアム・テルって、子供の頭にリンゴ乗せて、弓で撃った13世紀末のスイスの英雄だよね？うーんと、つまり、弓で撃つ際に、失敗したら息子に矢が当たってしまうという認識をもって、弓を撃って、結果的に失敗こいて（過失によって）息子に当たってしまって大惨事・・・みたいな場合を「認識ある過失」っていうわけね。
	そうそう。相変わらず、法律には不要な知識だけは豊富ね。「認識ある過失」については、判例がないところだから、その処理については学説に委ねるしかないわよね。「未必の故意」については、判例・通説は、認識・認容がいるという立場で解しているものと思われるわ。学説でいうところの「認容説」の立場でいいんじゃないかな。認容説の立場から、「未必の故意」と「認識ある過失」とを区別すると、結果発生の可能性を「認識」した場合でも、さらに、結果の発生を「認容」したかどうかで、この両者を区別するの。結果発生の「認容」があれば、「未必の故意」。結果発生の「認容」がなければ「認識ある過失」。という区別をすることになるわね。つまり、「未必の故意」とは、「認容説」によれば、結果が生じてもやむを得ない、構わない、という認容があるもの、ということになるわね。
ってことは・・・。ウイリアム・テルが、弓を撃つ際に、息子にあたっても構わない、それはそれでやむを得ない、と思って（認識・認容をもって）矢を撃って息子に命中したならば、それは未必の故意があったってことで。ウイリアム・テルが、息子に矢が当たる可能性を認識しながらも、自分の弓の腕ならば、そんなことはあり得ないことだと軽信して矢を撃って息子に命中したなら、それは認識ある過失ということになるわけかぁ。でも、コレ、言葉で言うと、成程ねぇ～って思うんだけど、ぶっちゃけ、明確に区別することは無理じゃない？
	なかなか鋭い指摘してくれてるじゃないのよ。そうね。確かに、「認容」の内容が必ずしも明確ではない、とする批判は、認容説に対してはあるところなのよね。まぁ、自説を述べる際には、その自説を選んだ理由や、逆に、自説に対する批判についても少しは述べたいところだから、そういう批判もあるんだっていう理解をしといてくれればいいけどね。
まぁ、ぶっちゃけウイリアム・テルは、弓の名手として伝説的英雄なんだから、ヘタ打つことはあり得ないと思うけどね！
	どんな弓の名手だって、人間である以上、失敗は起こり得ることだから、そんな軽信はおかしいわよ。ウイリアム・テルが、弓を撃ってリンゴじゃなくって、息子の頭に当ててしまった場合、「未必の故意」があれば故意犯だし、「認識ある過失」だっていうのなら過失犯で処罰されるべきよね。
光栄の『蒼き狼』でも、弓技能がＳ評価なんだお！絶対百発百中の腕前だっての！外すわけねぇお！
	知らないわよ！そんなこと！
ただ、ウイリアム・テルは政治力が７しかないからなぁ。オツムは、お察しのレベルなんだよなぁ。
	だから聞いてないから！あんたの政治力なんて、数値化したら、どうせ１もないんだから７もあれば十分じゃないのよ。まぁ、「未必の故意」と「認識ある過失」の区別については、知的要素と情意的要素のいずれを重視するか、という観点から考え方が異なるところとされているから、少し難しいかもね。ただ、いずれの説でも、実際にはそれ程の相違はないから、今、私の説明した「認容説」で抑えておいてくれればいいと思うわよ。
知的要素と情意的要素ねぇ・・・。『知に働けば角が立つ、情に棹させば流される、意地を通せば窮屈だ、とかく人の世は住みにくい』ってことだよね。
	どっかで聞いたフレーズね。ソレなんだったっけ？
夏目漱石の「草枕」の冒頭のフレーズだろが！常考っ！
	ホント、いらない知識だけは豊富なのよねぇ、あんた。
おい！「いらない」言うなっ！夏目漱石に土下座してこい！！
	今の1000円札は、野口英世だから、私、漱石には用は無いもん！
かぁ～。嘆かわしい。金満ブルジョワ女の本性、ここにありって感じするわぁ。
漱石先生も、まだ普通に紙幣として使えるです・・・。
	私、基本カードでの御支払だから、諭吉にもあまり御世話になることないから、そんな話題はいいわ。言い忘れたけど、条件付故意も、故意になるからね。条件付故意っていうのは、例えば「もし、サルが勉強しなかったら殺そう！」みたいな意図で、結果発生を一定の条件にかからしめている場合を言うんだけど、この場合も、実行行為の故意は認められると言えるから、故意に含まれるとされるわけ。
	例えが、怖すぐるお。
	はい。それじゃ、ここまでの理解を前提に、故意の定義をまとめるわね。故意とは「構成要件に該当する違法な事実の認識・認容」をいう。という定義になるわよね。いつもは、先に定義を、サクッと言っちゃうんだけど、今回は一つずつ丁寧に、定義の内容を確認・理解しながら考えてみる形にしたんだけど、どうだった？
一行で済むことを、時間かけて話してんなぁ、と思った、とマヂレス。
	わ、わ、私は有難かったです！
	なんてこと言ってくれるのよ！じゃあ、故意の体系的地位については、サックリ説明だけにしてあげるわよ！伝統的には、責任要素説という考え方がとられていたんだけど、今の通説としては、「二重の地位説」という考え方ね！故意を、①構成要件的故意と②責任故意との２つに分けるのよ！ ①構成要件的故意とは、構成要件該当事実の認識。 ②責任故意とは、違法性を基礎づける事実の認識。と、理解するの。あ、でもこの話は、最初の故意があるというためには、いずれの事実の認識が必要か？　っていうところで話した内容と被るから、木下さんには説明御不用でしたわよね？
	わかってんならハショれや。
	あ、明智先輩！私には、説明いりました！ありがとうございます！！
	ナニよ、その物言いはっ！！今日は、サルがすっごい頑張っているなぁって思ったから、帰りに、この前喜んでいたカタラーナを、御馳走して上げようと思っていたけど、もぉやぁーめたっ！！
	んみゅ？
ひ、ひ、光ちゃぁ～んっ！ゴメンよ、ゴメンよ、あたしが悪かったよぉ。カタラーナおごって、おごってぇ。
	甘えても無駄よ！自分の言動には責任持ちなさいよね！
ふえぇぇ。カタラーナがぁぁ。アレ期間限定らしいから、食べれるうちに食べておきたいのになぁ。
	ナカちゃん、一緒に行きましょ！
こ、こ、怖いです。そんな顔で誘われたら、怖くって行けないです。
	あたし、ナカたん！行くです！行くです！
	その似てないモノ真似やめてくれる？
	ヒドイです！ヒドイです！
	ヒドいのは、あんたの態度でしょ！なんで、あんな言われ方されないといけないのよ！
	怖いです！怖いです！
	だから、その似てない真似やめてよね！ナカちゃんも嫌がっているじゃないのよ！
	ね？　ナカちゃん？あれ？　ナカちゃんは？
	（今日はなんだか色々疲れたです。　明智先輩には、申し訳ないですが御２人がケンカされてる間に、帰るです。）

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