通謀虚偽表示③－１　権利外観法理　94条2項類推適用

通謀虚偽表示のところで、説明した94条2項の直接適用と、類推適用の違いについて、ここで、少し丁寧にまとめておくわね。

この勉強会の位置づけとしては、補足的意味合いが強いから、民法総則の勉強の理解としては、後回しでいいわ。
読み飛ばしておいて、一通り総則の勉強を終えてから、最後に演習として確認するってくらいの感じでいいと思うわ。

もし、民法総則の勉強会を、頭から読んで下さってみえるのなら、この勉強会については飛ばして先に進まれて、その後で興味があれば、ってくらいの気持ちで読むのがベストかな。
ついに勉強会にまで枝番が入るようになったか・・・。
チイは、民法総則の勉強会一緒に出来なかったから嬉しいよ！
この小動物、どこにでも出没しよるな・・・。
湧き狩りしちゃろか！！
えーっと、ここでは、民法総則の勉強会での理解を前提として、94条2項の直接適用と、類推適用の異同。
そして、94条2項類推適用の類型、そして類型による違いを判例と一緒に見ることにしたいと思っているわ。

今日の勉強会の理解の中心となる条文は、94条2項よね。
まずは、条文確認をしっかりしておきましょうか。
六法で、民法94条を見てくれる？
民法第９４条。

『（虚偽表示）　第94条
１項　相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。

２項　前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。』
ありがとうね。
この94条2項の制度趣旨は、外観法理ってことだったわよね。 
外観法理っていうのは、作出された虚偽の外観を信頼した善意の第三者を保護しようっていう考え方だよね！
少し豆知識になりますが、94条2項の制度趣旨は、かつては禁反言とされていたんですよね。
ただ、その禁反言の結果として保護された第三者保護が前面にされたことで、権利外観法理という解釈が、94条2項類推適用の台頭によって定着してしまったわけです。
その結果、元々の94条2項（直接適用）の趣旨の禁反言までもが、外観法理であるとされるようになってしまったんですよね。
  へぇ～。
確かに、マメっぽいね、ソレ。
でも、つかさおねーちゃんに言われてみて考えると、通謀虚偽表示の趣旨が、禁反言っていうのはシックリ来るね。
ただ、今は、94条2項の直接適用も、94条2項の類推適用も、その趣旨は、外観保護法理ってことで理解するのが一般的ですから、まぁ、豆知識ってくらいで、いいですけどね。
じゃあ、本題に入る前に、軽い質問からいいかしら？

94条2項の直接適用される場面と、94条2項の類推適用される場面は、何処に違いがあるのかしら？
えーっと、えーっと・・・。
通謀虚偽表示の有無だよ！
  あ、そうです、そうです！
そうね。
通謀虚偽表示の有無が、94条2項を直接適用するか、類推適用するかの大きな違いといえるわ。
それぞれの適用要件については、勉強会で話したから、ここでは割愛するわね。

さて。
94条2項類推適用の話に入る前に、抑えておかないといけない、もう一つの考えがあるわ。
ソレは『無権利の法理』と呼ばれる考え方ね。

これは、物権の勉強会でも学んだけれど、権利を持っていない者からは、権利移転は生じない、とする法理よね。
この無権利の法理の働く場面で、なお、取引者（第三者）の保護を図ることが出来ないか？
というのが、この94条2項類推の出発点になるわけね。
確かに、そうです！
登記には公信力がないわけですから、ソレを信じたっていうだけでは厳しいです・・・。
それでも、その登記を信じて取引をした人の信頼は、なんとかして保護してあげないとって私も思うです！

私は、この94条2項類推適用という考え方は、すごくシックリ来るです！　今日は、しっかり理解したいです！
ナカちゃん、今日もやる気ね！

それじゃ、まずは94条2項類推適用の類型から、しっかり抑えることにするわね。
この94条2項類推適用の類型は、大別すると２類型に分かれるわ。
ちょっと、下の図を見てくれるかしら。
という類型に分けることができるわ。

まぁ、全部の類型の判例を見ていく・・・っていうのは、流石に厳しいから、今日の勉強会では、意思・外形対応型の外形他人作出型にあたる事案と、意思・外形非対応型の外形無対応型（の外形与因型）の事案にあたる２つの判例を見て検討するってことにしたいと思うわ。
   こくこく（相づち）。
それじゃ、ここでもう１問。
検討前に質問させてもらおうかしら。

今から見る、この２つの事案。
上の類型別の表を見て考えて欲しいんだけど、この両者の決定的な違いが、ナニかワカル？
  えーっと、えーーっと。
  竹中さん、頑張って下さい！
意思的関与の存否だお！！
あうあうあうあう、先を越されてしまったです！
ナカちゃんが一生懸命考えていたのに、オネーちゃん、ヒドいよぉ。
くっくっく・・・。
『先んずれば人を制す』ってね。
チビッ子、マヂザマァァァァァっ！！
あんた、どんだけ性格ヒン曲がってんのよ！

ただ、そうね。
この２つの事案の決定的な違いは、サルがいうように意思的関与の存否になるわ。

それじゃ、実際に、それぞれの事案を見てみましょうか。
少し演習的な位置づけになるところだから、細かい事案の再現は、今日の勉強会ではしないけれど、そのつもりで御願いね。

まずは、最判昭和45年9月22日ね。
（不動産取引判例百選3版　50事件）

この事件は、被上告人が上告人に対し、所有権に基づき、本件各土地建物の所有権移転登記の抹消登記手続を求めて提訴した事案の上告審において、被上告人が所有権を取得した後、訴外Ｂが本件各土地建物の一部の登記済証と印章を持ち出し、被上告人から訴外Ｂへの虚偽の売買証書を作成して移転登記を経由し、その後訴外Ｂが当該土地建物を被告に売渡したとして移転登記を経由した点につき、被上告人と訴外Ｂに通謀虚偽表示がなかったと認定した原判決の一部を破棄し、被上告人から訴外Ｂへの所有権移転登記の事実を直後に知りながら、経費の都合から抹消登記を見送り、訴外Ｂ名義のまま右土地を担保に供する等、被上告人の承認のもとで登記が存続していた事情のもとでは、上告人が善意であれば、民法９４条２項の類推適用により、上告人の所有権取得が認められるべきであると判示して、上告人の善意の有無につき審理不尽として、裁判を差戻したいうものね。
  ごっつワカリにくい・・・。
まぁ、簡単な図にすると、下のような関係になるわ。

事案説明の
被上告人を、つかさちゃん。
訴外Ｂを、サル。
上告人を、ナカちゃん。

ってことで、見て欲しいわ。
成程・・・こうやって図にされると、配役から、大体ストーリーが見えてきたね・・・。
つまり、やっちゃった！　の人が、あたし。
その、やっちゃった人を信頼した人が、ナカたんってことか。
そうなるわね。
この事件では、次のような判決が下されているわ。

『およそ、不動産の所有者が、真実その所有権を移転する意思がないのに、他人と通謀してその者に対する虚構の所有権移転登記を経由したときは、右所有者は、民法９４条２項により、登記名義人に右不動産の所有権を移転していないことをもつて善意の第三者に対抗することをえないが、不実の所有権移転登記の経由が所有者の不知の間に他人の専断によつてされた場合でも、所有者が右不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せしめることを明示または黙示に承認していたときは、右９４条２項を類推適用し、所有者は、前記の場合と同じく、その後当該不動産について法律上利害関係を有するに至つた善意の第三者に対して、登記名義人が所有権を取得していないことをもつて対抗することをえないものと解するのが相当である。
　けだし、不実の登記が真実の所有者の承認のもとに存続せしめられている以上、右承認が登記経由の事前に与えられたか事後に与えられたかによつて、登記による所有権帰属の外形に信頼した第三者の保護に差等を設けるべき理由はないからである（最高裁昭和四二年（オ）第一二〇九号同第一二一〇号、同四五年四月一六日第一小法廷判決、民集二四巻四号参照）。』
とね。
成程、成程。
つまり、この事案の訴外Ｂにあたる、あたしが勝手に虚偽の売買証書を作成して、土地の移転登記をしとるのに、ソレを放置していたんだから、通謀虚偽表示がなかったと認定されても、そんなのアカンでぇーってことか。
少し理解が乱暴ね。

この事案では、不実登記を放置した、という事実をもって、帰責性を認定しているわけではないわ。

当該行為は、あくまでも補強的な意味合いをもつ行為であって、決定的な事実行為としては、その後の、訴外Ｂ名義のまま、本件不動産に抵当権設定登記が経由された、という事実なの。
この事実行為は、被上告人（＝つかさちゃん）の事後的承認があったと評価することができるからね。

判決文においても、
『不実の所有権移転登記の経由が所有者の不知の間に他人の専断によつてされた場合でも、所有者が右不実の登記のされていることを知りながら、これを存続せしめることを明示または黙示に承認していたときは』
としているのは、その判断に基づくものといえるわ。
むむむむ・・・。
じゃあ、不実登記を放置していただけだったら、つかさちゃんは94条2項の類推適用によって、ナカたんに対抗できないって話にはならなかったってこと？
これは私見だけれど、不実登記の放置のみで、つかさちゃんに有責性を認めるというのは、少し酷なようにも思えるわ。

だから、94条2項類推適用のみで、いくら善意とはいえナカちゃんを保護する、という結論は、どうかしら、って思うわね。
そのような事情があるのであれば、110条の重畳類推適用によって、ナカちゃんにも無過失を求めて両者の均衡を図るべきだと思うわ。
あ・・・なんかはるか昔に、その110条の類推適用とかって話があったような・・・なかったような・・・。
  そうね。
それじゃ、実際に、どのような場面で、この94条2項類推適用に、110条（の趣旨、法意、類推といった）重畳適用が求められるのか、ということを見てみましょうか。

検討判例は最判平成18年2月23日ね。
（不動産取引判例百選3版　51事件）

この事件は、上告人が、自己の所有する本件不動産につき、本件不動産の登記済証及び実印を預かったＡが上告人に無断でＡ名義の所有権移転登記を経由し、さらにＡが本件不動産を被上告人に売却して被上告人名義の所有権移転登記を経由したとして、被上告人に対し、Ａから被上告人に対する所有権移転登記の抹消登記手続を求めたところ、原審が、民法１１０条の類推適用により、被上告人が本件不動産の所有権を取得したとしたため、上告した事案で、Ａによって虚偽の外観（不実の登記）が作出されたことについての上告人の帰責性の程度は、自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同旨し得るほど重いものというべきであって、さらに、被上告人は、Ａが本件不動産の所有者であると信じ、かつ、そう信ずることについて過失がなかったというのであるから、民法９４条２項、１１０条の類推適用により、上告人は、Ａが本件不動産の所有権を取得していないことを被上告人に対し主張することができないものと解するのが相当であるとされた事件なのね。

三者の関係については、上記事案と似たような関係だから、図は割愛させてもらうわね。
  うわっ！！
手抜きだ、手抜きっ！！
演習的位置づけって言ったじゃないの。
このページを見る人なら、手元のチラシの裏にでもサササって関係図を書いているから、心配ないわよ！
そんなツッコミはいらないからっ！

最高裁は、次のように述べているわ。
『Ａが本件不動産の登記済証、上告人の印鑑登録証明書及び上告人を申請者とする登記申請書を用いて本件登記手続をすることができたのは、上記のような上告人の余りにも不注意な行為によるものであり、Ａによって虚偽の外観（不実の登記）が作出されたことについての上告人の帰責性の程度は、自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視し得るほど重いものというべきである。
　そして、前記確定事実によれば、被上告人は、Ａが所有者であるとの外観を信じ、また，そのように信ずることについて過失がなかったというのであるから、民法９４条２項、１１０条の類推適用により、上告人は、Ａが本件不動産の所有権を取得していないことを被上告人に対し主張することができないものと解するのが相当である。』

このような類型においては、判例は、94条2項の類推適用だけではなく110条を類推して重畳的に用いているわけよね。
この理由について、ここでは考えて欲しいわ。
94条の要件である帰責性だけを問題にすることは不都合があって、94条2項だけでは第三者保護が図れない、という場面で、第三者保護のために110条・・・という理由ではないでしょうか。
確かに、94条だけならば、相当重い帰責性が要求されるわよね。

でも私は、逆に、第三者のためではなく、行為者にとっての帰責性を若干緩和させて、第三者との調整を図る意味で、110条を持ち出しているって捉えているわ。
110条は、保護される第三者に、善意の他に、無過失を求めるための根拠条文として持ち出されているんだから、そう考えた方がシックリ来ると思うのよね。
成程。
確かに、私もその考え方に納得いきます。
そう考えるべきと思いますね。
あ、チイからちょっと質問してもいい？
110条の類推適用と、法意っていうのは、どう使い分けるの？
権利者から取引や事務を広範かつ継続的に委ねられていた者が、権限外の虚偽の外観を作出したという場合には、権限外の代理行為をしたのと同視しうることから110条を類推。

代理権がないのであれば、類推とは言えないけれど、形として及ぼすということで、法意っていう理解を私はしているわ。
代理権もないところに、代理権の条文である110条っていうのは関係ないから、ちょっと類推というのも言いにくいしね。

この両者は使い分けておくべきだと個人的には思うわ。
なんでも類推、なんでも法意っていうんじゃ、判例の射程を捉えていないって答案を見て思われかねないものね。

とまぁ、駆け足だったけれど、こんなところかな。
ごっつ難しい話だったお・・・。
流石に、こんな問題を試験で出されたら、アウアウ！　だお。
総則の範囲の話だから、出されても文句は言えないけどね。
因みに旧司法試験では、昭和62年度の第1問で出題されているわね。
ここに抵当権を絡めて、もう少し難しい問題にしているけれど。
抵当権は、まだやってないから、ソッチはセフセフ！
ナニ、そのあんたの中でしか通用しない判定基準は。
  ウキっ！

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