失踪宣告①

ナカちゃん、お待たせっ！
前回は、不在者の財産管理制度について、まとめちゃったから、今日はいよいよ待ちに待った、あの失踪宣告制度よ！
  ぱちぱちぱち！
（拍手）。
  なに、このノリ・・・
ナカたんはナニが嬉しいの？
あんたも、たまにはナカちゃんみたいに意欲的に聞いたら、どうなのよ！
ホラ！　頑張ったら、帰りに『ネージュ・ブロンシュ』（洋菓子店の名前）のケーキ買ってあげてもいいよ？ 
  ・・・・。 
ん？
いつもみたいに「やった、やった」って喜ばないの？
お腹でもコワシてるの？  
いや・・・
あたし、別にケーキが欲しくって勉強してるわけじゃないのに、そんな風に光ちゃんが思っていたんだ・・・って、少しショックで・・・。
あ、ゴメン・・・
私も、そんなつもりで言ったわけじゃないの・・・。
サルがやる気出してくれたら嬉しいなって思って、つい。 
・・・ケーキじゃなくって、あたしが好きなのはシュークリームなんだよね・・・
正直ケーキじゃ、やる気出ないんだよね・・・
ちょっと待ってっ！
私の勘違いなら謝るわね。
つまり、サルはケーキのためには勉強できないけど、シュークリームならＯＫってこと？
うんっ！！
ぶっちゃけ『ネージュ・ブロンシュ』（洋菓子店の名前）のシュークリームのためなら命だって捨てれるよ！
・・・光ちゃんのだけど！
やっすっ！！
私の命、やっすっ！！ 		  
命には値段つけらんないけど、ネージュ・ブロンシュのシュークリームは180円するからねぇ。
180円のシュークリームは高級品だよねぇ。
あんた、自分からハードル上げてること自覚してる？
私の命よりも価値のあるシュークリームだって言うのなら、相当頑張らないと買ってあげないんだからね！！

じゃあ、ここから始めるからね！
サル、シュークリーム欲しいなら気合い入れて頑張りなさいよ！
少しでも、サボってるなぁって思ったら、絶対買わないから、そのつもりでね！

不在者の生死不明の状態が長く続くと、その者に属する法律関係が確定できないため、残された関係者には不都合が生じるわよね。
そこで、不在者を死亡したものとして扱う措置、これが失踪宣告制度なのよ。

それじゃ、早速六法で民法30条を読んでみましょ。
民法第30条

『（失踪の宣告）第30条第1項　
　不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。

　第2項
　戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。』
  戦地に臨んだ者・・・ってあるのが、なんか怖いね・・・。
失踪宣告の手続きは、不在者の生死不明の状態が、一定期間続いた場合に、利害関係人の家庭裁判所への、失踪宣告の申し立てによってできるの。

この「一定期間続いた場合」にいう期間の長さが、民法第30条で、それぞれ定められている長さなのよ。

生死不明の発生原因により、次の２種類に分類されるわ。

普通失踪（民法第30条1項）
　・・・生死不明の状態が７年続く
特別（危難）失踪（民法第30条2項）
　・・・戦争や事故（船舶の沈没等）その他の危難に遭遇した場合に、その危難が去った後、生死不明の状態が１年続く

上記のいずれの場合でも、利害関係人の家庭裁判所への、失踪宣告の申し立てが必要になるんだけど・・・
条文上（民法第30条1項）は、『家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。』ってあるけれど、裁判所には、この失踪宣告については、自由裁量権はないので、要件が満たされている場合は、失踪宣告の審判を下さなければならないから、注意してね。
  お、お、おう！
やる気あるよぉぉ！
やる気一杯だよぉぉ！
やる気は見せるもんであって、口に出して言うもんじゃないと思うわよ？

まぁ、いいわ。続きを言うわね。

失踪宣告がなされると、失踪者は普通失踪の場合には、生死不明の時から７年経過した時点で、また特別（危難）失踪の場合には、その危難が去った時点で、死亡したものとみなされるの。

ここは注意が必要よね。
六法で、民法31条をひいてみて。
民法第31条・・・
 ナカたん、ストップ、ストォォップっ！！

民法第31条！！

『（失踪の宣告の効力）第31条　
　前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第二項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。』

やる気マァァァァックス！！
いつもナカちゃんに、ひかせている六法たまにひいたぐらいじゃ評価してあげらんないわよ？

普通失踪と特別失踪とでは、死亡したものとみなされる時点が違うことに注意が必要なのよね。
特別失踪の場合には、危難が去った１年後ではなくって、危難が去った時点で、死亡したものとみなされるのよ。

こんな条文さえ、しっかり抑えておけば間違えないところで択一ミスしたら勿体ないから覚えておいてね。実際過去問で聞かれているからね。
了解っ！
まぁ、返事のおよろしいこと。 

それじゃ、そのやる気を試してあげようかしら？
質問。
失踪宣告がなされると、その時より相続が開始される。
○　か　×　か？ 
×です。
31条のみなし規定によって、普通失踪では失踪期間の満了時、特別失踪では、その危難が去った時に、死亡したものとみなされるため、相続は、その時から開始されるからです。
  ぐわぁぁぁっ！
先をこされたぁぁぁっ！
（オッケェ！
　オッケェ！
　ナカたん、いいよぉ！）
ナカちゃん、流石っ！
まぁ、サルに聞きたかったんだけど、失踪宣告はナカちゃん楽しみにしてたもんね。 

それじゃ、次は失踪宣告の取消について、まとめるわね。

取消原因には、２つあるわ。

まず六法で民法32条を見ちゃいましょ。
民法第32条！！

『（失踪の宣告の取消）第32条第1項　
　失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。

　第2項
　失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。』

やる気マァァァァックス！！		  
はいはい。まっくす、まっくす。

取消原因は、32条1項前段にあがっているわよね。
つまり
①失踪宣告を受けた者が生存している場合。
②失踪宣告を受けた者が宣告によって死亡したとみなされた時点と異なる時点で死亡していた場合
よね。 

①の場合は、取り消さないと、失踪宣告を受けた本人にとっては、法律上死んだことになってしまって色々不都合が生じてしまうことになるから、取り消さないといけないわよね。

②の場合は、本人にとっては影響がないけれど、利害関係人にとっては相続の関係で問題となるわよね。

また、32条1項前段では、取消の手続きをできる者についても定めているわ。失踪宣告の申し立ての時と違って、取消のときは利害関係人の他に、本人もあがっているところが相違点ね。
戻ってきた本人自らが、失踪宣告を取り消せるというのは、失踪宣告の取消を、利害関係人が嫌がる場合を想定しているってことですか？
まぁ、利害関係人の中には、サルみたいな人もいることを立法段階で考えたんじゃないのかしら？  
何年も音沙汰ないヤツが悪いんだよ！
宣告消したいなら自分でやれやぁ！
って、あたしなら思うからね！
そこは否定しなさいよ！　あんたはっ！！
本人にとっても、不本意な失踪や、連絡をとろうとしても取れないっていう仕方ないケースだって考えられるでしょ！

失踪宣告が取り消された効果としては・・・
原則として、宣告は初めに遡って無かったものとして扱われるのよ（取消の遡及効）。

ただし、ココでも恒例の「原則には例外」があるわよ！

全て遡及効を認めてしまうと、失踪宣告を信じていた者の利益が害されてしまう場合があるわよね。
そうした場合を考えて、民法は２つの例外を定めているの。

例外の１つ目。
それは、失踪宣告によって財産を得た者は、原則的には、その取消によって権利を失うこととなるわよね（民法32条2項本文）。
当然、権利を失った以上、宣告によって得た財産については、全て返還しなければならないこととなるはずなんだけど・・・民法32条2項但書があるので、『現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う』ということで、その範囲の財産だけを返還すればいいのよ。
『現に利益を受けている限度』という表現が、ちょっと解りにくいので、説明して欲しいです。
いいわよ。
『現に利益を受けている限度』。
いわゆる「現存利益」ね。

「現存利益」とは、取得した財産の全部ではなく、取得した財産の残っている部分、および、取得した財産が形を変えて残っている場合には、その変型財産をいうのよ。
なお、社会通念上、当然に必要とみられる出費については、これは現存利益と認められることとなるのよ。

って言われても、正直ちょっとピンと来ないわよね。
ちょっと、どころか、全くピンと来ない・・・。
やる気まっくすの方が、そんなことでいいの？
ドコがワカラナイのか、ナカちゃんみたいに聞かないとダメじゃないの？

でもまぁ、現存利益って少し解りにくいところだから、ココは質問という形で、理解を促すことにするわね。

あ、質問の前に「善意」と「悪意」について説明しておくね。
民法で「善意」、「悪意」というときは、一般に
『善意』は、「ある事実を知らなかったこと」
『悪意』は、「ある事実を知っていたこと」をいうの。

それじゃ質問。
サルには、妹の小（チイ）ちゃんがいたわよね？
サルのお父さんが失踪してしまったので、失踪宣告を申し立てて、サルとチイちゃんで、サルのお父さんの財産を相続して、分けられない財産だったから、その財産を売却処分して、それぞれその売却代金を分けたと仮定してみて。

サルは、その売却代金を、おっちょこちょいだからスられちゃったの。当然、１円も手元に残っていないわ。
チイちゃんは、しっかり者だから、その売却代金を生活費に充てて暮らして、今はそのお金は１円も手元にないわ。

ところが、サルのお父さんは御健在で、戻ってみえたのよ。
失踪宣告は、取り消すことになりました。
尚、サルもチイちゃんも、「善意」だったとします。
あ、ここでいう「善意」とは「サルのお父さんが本当は生きているという事実」について「知らなかったこと」を意味するわね。

はい、この場合、サルと、チイちゃんは、共に 『現に利益を受けている限度』で、サルのお父さんに返還義務を負うんだけど、それぞれ、どの範囲で返還義務を負うのか？

って問題ね（旧司４１年問題改題）。
スられたにせよ、生活費に充てたにせよ、あたしもチイも、ドッチも今は０円なんでしょ？
だったら、現存してる利益はないから、返還義務はないんじゃないの？
ちょっと、現存利益の定義がわかってないみたいね。

売却代金を全額スられたサルには、返還義務はないんだけど、チイちゃんには、この場合、チイちゃんが受け取った売却代金全額の返還義務があるのよね。

社会通念上、当然に必要とみられる出費については、これは現存利益と認められるって言ったでしょ？
これはそういうことを意味するわけ。

チイちゃんは、売却代金の全額を生活費に充てたわけでしょ？
生活費は、チイちゃんが生活をしていく上で、当然必要な出費なわけなので、特に贅沢もせず生活に、そのお金を費消したということは、取りも直さず、そのお金のお蔭でチイちゃん自身のお金を使わずに済んだことになるのよ。
だから、チイちゃんは、売却代金全額をお父さんに返還しないといけないってことになるのよ。
対してサルはと言うと、売却代金を全額スられたんだから、現存利益はないわけよ。だから、返還義務はないってことになるわけ。

これが、３２条２項但書にいう『現に利益を受けている限度』で返還義務を負う、って意味なのよ。
なんかチイが報われない気がするなぁ・・・
でも、コレが現存利益の意味するところだから、どうにもならないわよ。   
あ！
ねぇねぇ、光ちゃん！

今の質問で、あたしが売却代金をスられたんじゃなくって、例えば海外旅行とかで全部ぱぁ～っと豪遊しちゃった・・・

って場合も、お父さんへの返還義務はないってこと？
すっごくワカリヤスく、あんたの魂胆が透けて見える質問だけど、答えは「ない」ってことで合ってるわね。

社会通念上、当然に必要とみられる出費については、これは現存利益と認められるってことなんだから、海外に行った経験さえないあんたが、その旅行費用に全額使って豪遊して、手元に１円もないのであれば、現存利益はないってことになるわね。
したがって、返還義務はないという結論になるわ。
  いいこと聞いたお！
コレ知ってると知らないとじゃ大違いじゃないの！
  言っておくけど、現存利益の返還でいいのは、善意者に限られるのか？
って論点があるのよ？

確かに、法文上は善意・悪意の区別はしていないわ。
でも、通説は、善意者のみに限られるとしているのよ。
だから、通説の立場に立てば、悪意の場合には、全額返還しなければならないんだからね。 
でも、アレだよね？
民法にいう「悪意」って、「知ってること」でしょ？

ここでいってる「悪意」っていうのは、「お父さんの失踪宣告をしておきながら、本当はお父さんが生きていることを知っていること」でしょ？
別に、豪遊でお金つかっちゃったら返還義務がないことを知っていることは、ここでは悪意にはならないんでしょ？
サルっ・・・
あんた、こういうときだけ無駄に賢いわね！
その通りよ！
ナニ、その悪い方向にだけ、やたら働きよくする思考回路は！ 
  でも、私なら現存利益について理解していても、お金を、そんな風には使えないです・・・
フツーはそうよね。
ただ例外的に、サルみたいな人もいるってことよね！ 		  
  江戸っ子は、宵越しの金は持たねぇ～んだお！
てやんでぇ、べらぼーめぇ！
あんたの実家、広島じゃないのよ！
ナニ、東京生まれでもないのに江戸っ子ぶってんのよ！ 		  
  東京生まれでもないのに、東京読売巨人軍を応援している人に言われたくないよぉ。
日本の首都が東京であるように、日本の野球は東京読売巨人軍なのよ。   
東京には、巨人だけじゃなくって、ヤクルトもあるから、東京＝巨人っていう考えは、間違っていると思います！
ナカたん、ナイス！
いい突っ込みだよ！
ヤクルト？
あぁ、アレはウチ（巨人）の２軍よ？
広沢とか、グライシンガーとか、ラミレスとか調子のいい選手を１軍に送り出してくれてるでしょ？  
  っ！！！
傘刺されてチねばいいのに・・・
岡田さんの霊に祟られればいいのに・・・
バレンティンのＨＲ直撃してイってまえばいいのに・・・
ちょっとっ！
野球談議での脱線禁止っ！
もう、すぐに横道に誘おうとするんだから。
まだまだ失踪宣告は終わりじゃないわよ？
でも、ちょっと休憩ね。私、飲み物買ってくるわ。  
  あたし、ジンジャーエールでいいお。
飲み物欲しいなら、あんたも一緒に買いに来ればいいでしょ？
ナニ、私をパシリにつかおうとしてくれちゃってんのよ！  
別に一緒に買ってきてくれればいいじゃんよぉ。
どうせ、光ちゃん買い物に行くつもりだったんでしょ？
ついで、ついで！
イヤよ！
あんた、一緒に買ってきても、立て替えたお金払ってくれないだもん。 		  
  ・・・。
（だって、ハナから、そのつもりなんだもん。）
  あうあうあう。
失踪宣告の続き、早くやって欲しいです・・・
（後編に続く）

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