違法性　違法性阻却事由

違法性阻却事由
	今日までは、犯罪の積極的成立要件の構成要件要素を、ひとつずつ見てきたんだけど、今回からは、犯罪の成立要件である１つ目のハードル（要件）である構成要件該当性に続く、２つ目のハードルである違法性について学ぶわね（３つ目のハードルは責任）。
	パチパチ（拍手）
なんか心機一転って感じしていいですね。私も参加させて頂くからには頑張りますね！
	それじゃ、復習がてら、軽い質問から入るわね。質問！違法性とはなんですか？
	金もっとるくせにケチな金満女っ！
	・・・・。
規範違反説と、法益侵害説とがありますよね。人を殺すな、物を盗むな、という規範（ルール）に対する違反、その違反こそが違法と捉える考え方（行為無価値論）。そして、法の保護に値する利益を守るべき、と考え、その法益を侵すことこそが違法と捉える考え方（結果無価値論）とがあると思います。
貧しい人にはオゴったれ、という規範に対する違反！貧しい人のカタラーナを食べれる幸せを侵す、という法益侵害！まさに、悪っ！！吐き気をもよおす『邪悪』とはッ！なにも知らぬ無知なる者を利用する事だ！！ゆるさねえッ！あんたは今再びオレの心を『裏切った』ッ！
あうあうあう。私の大好きなJOJOの名言が、台無しです！
	今、謝れば許してあげるわよ？
	・・・ガクガクブルブル
光ちゃん・・・藤さんを許してあげてください。きっと、先日のカタラーナをスッゴク楽しみにされてたんです。ソレで、カタラーナが食べられなくなったことで、少し混乱されての発言なんです。本意ではないんです。
	もぉ。つかさちゃんは、ホント、サルに甘いのよねぇ。いいわ、特別に、つかさちゃんに免じて許してあげるわ。
ウキっ！（珍しい・・・　メガネが、あたしの役に立つなんて・・・。　よし、ご褒美に飴ちゃんあげよ。）
	許して頂けて良かったですね？藤さん。
あうあうあうあう。（黒田先輩は、藤先輩を甘やかせ過ぎです！）
	じゃあ、改めて勉強会の話題に戻るわね。今回は、違法性の中から、違法性阻却事由について学ぼうと思うんだけど・構成要件に該当した行為の違法性が、阻却される根拠は大きく２つあるのね。１つ目が、社会的相当性が認められること。２つ目が、法益性の欠如と法益衡量という考え方なの。
構成要件に該当してるのに、社会的相当性があるっていうのは、正当防衛みたいな場合？
	勿論、正当防衛はそうよね。正当防衛については、違法性の論点の中で、また改めて細かく学ぶことにするからね。１つ目の違法性阻却の根拠である社会的相当性が認められる、ということを、判例の表現を用いると『社会観念上是認される』ということね。少し難しい言い回しだから換言すると、「正当な目的」のための「正当な手段」と言えれば、社会的相当性が認められるってことになるって抑えてくれればいいわ。
光ちゃんが言った『社会観念上是認される』と述べた判例は、外務省機密漏えい事件の最高裁決定ですよね。判例検討されますか？
	事案再現しなくても、結構最近（2012年1月～）TVドラマ（『運命の人』）でやったばかりだし、普段あまりTV見ない私が見てたくらいだから、みんなも見たんじゃない？本件事件の被告人となった毎日新聞記者の名前（西山太吉）をとって西山事件とも呼ばれているわよね。事件を簡単に話しちゃうと、沖縄返還時の日米の密約を西山記者がスクープしたものの、その密約の入手手段が問題となった事件よね。目的自体は「正当な目的」と言えるんだけれど、その入手方法（取材対象の女性と肉体関係をもって頼みを断りにくい状態にして情報を入手）が女性を目的のために利用した行為であり、女性の人格への著しい蹂躙であると認定されて、「相当な手段」とは言えないから、『社会観念上是認することのできない不相当なもの』とされて、違法性が阻却されなかったのよね。（最決昭和53年5月31日　百選Ⅰ　19事件）
	私、そのドラマ見ていなかったです。ネタばらしなんて、ヒドいです。
	ドラマのネタバレをしたわけじゃなくって、判例の紹介をしただけなんだけどなぁ。外務省機密漏えい事件は、刑法だけじゃなくって、憲法の百選にも載っている有名判例だから、ドラマ見ていないなら見といてもいいかもね。
『運命の人』は、山崎豊子原作だからストーリーも骨太で面白いしね。まぁ、あたしは、山豊なら『白い巨塔』のほーが好きだけど。ゴロちゃんが好きなんだよね！
	あの時の反町隆史カッコよかったもんね！
光ちゃん・・・ソレ、多分ゴロちゃん違いだよ。ソッチのゴロちゃんは、ドラマ『未成年』のゴロちゃんだよね。
私、ドラマとかには疎いんで、正直、話題についていけないです。
じゃあ、試験終わったら、一緒にあたしん家で、お泊りでなんか見ちゃおっか。
っ！！！はっ、はっ、ハイっ！！（やったぁーーっ！！　藤さんと２人でドラマ鑑賞ぉ～っ！）
	私もご一緒させて欲しいです！
いいよ、いいよ。人数多いほーが、レンタル料金も頭数で割れるから少なくって済むしね。
	・・・・。（２人っきりだと思ったのにぃ）
	盛り上がっているとこ悪いんだけど、まだ勉強会の途中よ？構成要件に該当した行為の違法性が、阻却される根拠としての１つ目の、社会的相当性が認められることについては、「正当な目的」のための「正当な手段」と言えれば、社会的相当性が認められるってことになるってことで、まとめられたわけなんだけど。構成要件に該当した行為の違法性が、阻却される根拠としての２つ目があったわよね。というわけで、法益性の欠如と法益衡量という考え方について説明するわね。法益性の欠如の典型例としては、同意が挙げられるわね。例えば、私が、私の壺（所有権も、光にあり）を、「壊していいよ」ってサルに言ったところ、サルが壺を壊した場合を考えてくれればいいわ。この場合、サルを器物損壊罪（刑法261条）には問えないこととなるわ。サルが、他人の（光の）壺を壊した以上、その行為自体は、器物損壊罪の構成要件に該当する行為であるんだけれど、壺の所有者の同意の下での、壺の破壊であることから、保護法益（財産権）が欠けていることを理由に、違法性が阻却されるってわけね。
なるほど、なるほど。同意があれば、悪いことやっても、処罰されないってことね。うんうん。コレは、インプットしとかないといけないね！
	言っとくけど、同意さえあれば、どんな行為であっても処罰されないってわけじゃないからね！被害者の同意があっても、尚、処罰される行為もあるんだから、そんなザックリした理解じゃダメよ？
なんだお・・・つまんねぇお。同意とっとけば、やりたい放題だと思ったお。
	その論点（被害者の同意）については、又、後でしっかりやるけれど、あんたには教えない方がいいような気がしてきちゃったわ・・・。法益性の欠如については、典型例である同意による保護法益の放棄を説明したわけなんだけど、もう一つ、法益衡量について説明するわね。法益衡量っていうのは・・・ちょっと例えが微妙かも知れないけど、次のような場面を考えてみてくれるかな？川が氾濫しそうな状況で・・・川下には、大きな街があったとして。堤防を決壊させないと、川下の大きな街に甚大な被害が起きてしまう、というような状況下で、100haの畑と、90haの畑のいずれかを沈めることを余儀なくされた場合、90haの畑を沈めたとすると、社会全体では、10haの利益があったと言えるわよね？このドライな考え方が、法益衡量という考え方なの。つまり、害された利益と、守られた利益とを秤にかけて、守られた利益の方が大きければ、違法性を阻却することを認めようという考えってことね。
ん？ちょっと待ってよ、光ちゃん！その考え方をとるならば、さっき説明した外務省機密漏えい事件は、得られた利益の方が大きいって言えるんじゃないの？害された利益が、一人の女性の人格への著しい蹂躙だって言うのならば、得られた利益は、日米の密約っていう国民全体の関心事だよね？コレって、違法性阻却していいんじゃない？
藤先輩は、モラハラするような人だから、そういうことが言えるんです！倫理観の欠落している藤先輩は、そういう発想を捨てないとダメです！
	モラハラって・・・。ちょっとちょっと！
	ううん、サルの考えは間違っているわけじゃないよ？確かに、「外務省機密漏えい事件」に対しては、法益衡量からすると、得られた利益の方が大きいからいいのではないか、とも考えられるところよね。倫理を求め過ぎではないか、とする批判もできるわね。
	聞いた？自治厨のチビッ子？
	・・・うううぅ。
	せっかくいい質問したのに、ナカちゃんをイジメたら台無しじゃないの！違法性の阻却される根拠については、わかったよね？じゃあ、ここで質問！刑法の条文にあがっていない、つまり、明文にない違法性阻却事由を認めていいと思う？
む、難しい質問だね・・・。最初に勉強した罪刑法定主義の法律主義には反すると思うんだけど。ただ、過失犯は、明文規定なくても処罰することを認めていたよね？それなのに、違法性阻却については明文なかったらダメって言うのは、なんか違わない？
私は、明文にない不処罰を認めてもいいと思います。被告人にとって有利な解釈であれば問題ないと思うからです。
	うんうん。２人とも合ってるわよ。実質的違法性阻却原理から、明文にない違法性阻却事由は認められているわ。たしかに、サルが言うように罪刑法定主義に反するとも言えるんだけれど、ナカちゃんが指摘してくれたように、被告人にとって有利な解釈であることから、罪刑法定主義に反するものではない、とされるわけね。
	こくこく（相槌）
	う～ん。ここからの論点は、ちょっとナカちゃんにはツラいかも知れないんだけど、大事なところだから、ちゃんと考えてね？可罰的違法性の理論という考え方があるのね。違法な行為だからと言って、すべからく犯罪になるってわけじゃないのよね。つまり、行為が違法なだけじゃ足りなくって、処罰されるべき程度と内容の違法性を有してこそ、可罰的違法であると言えることとなるわけ。わかりやすい例を挙げちゃうと、姦通がそうよね。姦通じゃ分かりにくいかな？簡単に言っちゃうと不貞行為（浮気とか不倫）よね。結婚した夫婦間において不貞行為は、離婚事由に挙げられているわ。一応、六法で確認しとく？　民法770条1項1号をひいてくれるかな。
民法第770条第1項第1号。『（裁判上の離婚）第770条　１項　夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。１号　配偶者に不貞な行為があったとき。』
	不貞行為は、民法上、離婚事由であるし、さらには慰謝料請求の根拠ともなる行為であるわけなんだから、違法な行為であって、これを適法な行為だって言うことは出来ないわよね。でも、不貞行為をしたからと言って、刑法上処罰されるわけではないのよね。コレは、刑法上、不貞行為を処罰する規定がないからなのよ。つまり、姦通は、可罰的違法性を有する行為ではないってことになるわけ。
	不貞行為はよくないです！違法な行為です！
違法な行為だと言うだけでは不十分なんですよね。処罰されるべき程度の違法性を有してこそ、可罰的違法であるという考え方が、可罰的違法性の理論なんですよ。
それなら、姦通は処罰してしまえばいいんです！
そこの正義厨・・・罪刑法定主義の法律主義を復習すべきだお。
	モラリストなナカちゃんには、少し難しい考え方なのかなぁ。可罰的違法性の理論を知る上では、やっぱり実務での取り扱いを知ってもらうのがいいと思うわ。というわけで、今から質問の形で、判例を紹介していくから、処罰されるものかどうか考えてみてね。（※　扱う事案は、絶対的軽微型とされる違法性の程度が軽微であって処罰に値しないとされる類型のものに限定します。　相対的軽微型、また、違法の相対性の類型事案については、お持ちの教科書等での学習をお勧め致します。）
なんか、あたしに不利益が起きているヨカァ～ンっ！
	起きてないわよ！勉強は、そもそも自分でやるもんでしょ！それじゃ、質問！戦前の古ぅい『一厘事件』っていう有名な判例をベースにした質問なんだけど。サルが、１厘相当のタバコを、政府に納入することなく、自ら消費してしまったのよ。因みに、この行為は、当時の煙草専売法違反となるものだったの。さぁ、サルは有罪？　それとも無罪？（『一厘事件』　大判明43.10.11）
金持ちが、ケチくせぇこと言ってんじゃねぇお！という気持ちが働くから無罪っ！
悪いことしといて、その態度は許せないです！私は、有罪です！『天網恢恢疎にして漏らさず』という言葉を知らないのですか！
竹中さんは、可罰的違法性の理論を、ちょっと理解されてみえないようですね。『一厘事件』では、価格一厘といえども違法ではあるものの、零細な反法行為は不問に付す、ってことで大審院は、犯罪の成立を否定したんです。したがって、藤さんのいうように無罪という結論ですね。
	ナカちゃん、ガンバってっ！じゃあ、次の質問ね。今でも同じなんだけど、煙草を売るには、国の許可が必要なのね。煙草の小売人の指定を受けていない旅館主のサルが、買い置きしておいた煙草を、定価でお客さんに販売したの。このサルの行為は、煙草専売法に違反するものだったわけ。さぁ、サルは有罪？　それとも無罪？（『旅館煙草買い置き事件』　最判昭32.3.28）
そんぐらいのこと、フツーにみんなやっとるお！無罪！　無罪っ！！
有罪です！お客さんが煙草を求めることが分かっているのなら、ちゃんと正規の手続きを踏んで、小売人の指定を受けておけばいいんです！
竹中さんは、まだ可罰的違法性の理論が、理解できてみえないようですね。そのような行為は、煙草専売法の趣旨に反するものではなく、社会共同生活上許容される行為ということで最高裁は、犯罪の成立を否定したんです。したがって、藤さんのいうように、やはり不処罰という結論ですね。
	あうあうあうあう。藤先輩が、悪事を重ねてしまうです。
	質問の中の話ね！誤解生むから、表現には気を遣おうね！
	それじゃ、本日、最後の質問！サルが、いつもお世話になっている私の為にと、電話をかけてきた相手方の通話料が無料（タダ）になるという機能をもった装置（マジックホン）を購入して、部下のつかさちゃんを使って、実際に使えるかどうかを公衆電話を利用して試したところ、実際に通話後に、投入した10円が返ってきたのね。翌日、サルは、顧問弁護士のナカちゃんに、このマジックホンの利用について相談するんだけど、ナカちゃんから、止めた方がいい、って言われたので取り外して、２度と使わなかったの。因みに、サルのこの行為は、偽計業務妨害罪（刑法233条）にあたるものだったのよね。さぁ、サルは無罪？　それとも有罪？（『マジックホン事件』　最決昭61.6.24）
あたし達４人全員登場してるけど、被告人役は、あたしなんだね。まぁでも、これ無罪だよね？使ったのは御試しの、たったの１回だし、しかも、通話料金は10円だけなんでしょ？　これなら違法性は阻却されたんじゃない？
ダメです！　ダメです！電話料金をタダにするような悪質な機械を買ってきて、取り付けておいて、どうして違法性がない行為だって言えるんですか！藤先輩は悪いことばっかりしているせいで、もう、まともな感覚を失ってしまっているんです！　サイコパスです！！私は、有罪だと思うです！
アレ？　藤さん、マジックホン事件をお忘れでした？最高裁は、次のように述べているんですよね。『被告人がマジックホンと称する電気機器１台を加入電話の回線に取り付けた本件行為につき、たとえ被告人がただ１回通話を試みただけで同機器を取り外した等の事情があったにせよ、それ故に、行為の違法性が否定されるものではない』として、偽計業務妨害罪の成立を認めているんです。補足意見において、竹中さんのような意見が述べられていますね。『マジックホンは、要するに、『電話料金がただになる機械』であり、このような機器を電話回線に取り付けることが許されないことは、国民一般にとって容易に認識しうる』ものであると評価していますね。
おかしいよ！可罰的違法性の考えからは、たったの１回こっきりで、それも、たったの１０円だったら、処罰しなくてもいいって結論になるんじゃないの？光ちゃんの出した先の２つの判例（『一厘事件』、『旅館煙草買い置き事件』）との整合性は、これで取れてんの？
	うんうん。サルの意見は、確かにあるところだから、そんなに騒がないで。実際、本決定では反対意見を述べている裁判官もみえたくらいだから、全員一致での決定ってわけではないのよね。それに一審では、可罰的違法性はないとして犯罪の成立を否定しているからね。ただ、本決定と、先の２つの判例との関係については、補足意見において次のように述べられているのよね。『『一厘事件』、『旅館煙草買い置き事件』等の判例は、あまりにも被害法益が軽微であるため社会に及ぼす害が小さいか、あるいは社会生活共同上、許容されてもよいような行為であり、しかもその情況のもとでは一般人としても犯しかねない零細な反法行為に関するもの』なので、先の２つの判例とは事案が違う、つまり、本件には、先の２つの判例の射程は及ばないっていうことなの。
藤さん、すみません。こんな有名な判例を、藤さんがお忘れになられるわけなかったですよね・・・本決定を熟知された上で、納得できないというお気持ちでの御意見だったのですね。浅見で申し訳ありませんでした。確かに、藤さんのように可罰的違法性の考えから処罰しなくてもいいという結論もあるかとは思います。でも、本件においては、補足意見において述べられているように予防の必要性が大きいことや、このような行為を認めてしまうことの社会的損失の大きさ等があったといえると思います。また、実際、現在の判例においては、違法性阻却はかなり認められにくくなっています。判例は、軽微な犯罪であったとしても、違法性を阻却することには厳格な姿勢を示していますね。
	つかさちゃん、サルに謝ることなんてないわよ。実際、こんな有名な判例も、サルは知らないんだから。
いくら光ちゃんでも、藤さんを悪く言ったら許しませんよ？
いやぁ、クロちゃんだけだよね。あたしのことを理解してくれんのはさぁ。ホント、ホント。はい！ご褒美に、コレあげる！
	な・・・なんですか？コレ。
飴ちゃんだお。小腹空いたときに舐めると、ちょっとだけ幸せな気持ちになれるんだお。
	藤さんが、私にプレゼント！？
最近、あたしの中でブーム到来中の塩飴ちゃん！甘くって、塩辛くって、なんか癖になる味なんだよね！
藤さんからの贈り物を食べてしまうなんて出来そうにないです。ズッと大事にしますね！
	・・・クロちゃん。
	藤さんっ！！
塩飴が嫌いで、舐めないって言うのなら返してくれお。
	えぇぇぇぇっ！？

違法性阻却事由
	今日までは、犯罪の積極的成立要件の構成要件要素を、ひとつずつ見てきたんだけど、今回からは、犯罪の成立要件である１つ目のハードル（要件）である構成要件該当性に続く、２つ目のハードルである違法性について学ぶわね（３つ目のハードルは責任）。
	パチパチ（拍手）
なんか心機一転って感じしていいですね。私も参加させて頂くからには頑張りますね！
	それじゃ、復習がてら、軽い質問から入るわね。質問！違法性とはなんですか？
	金もっとるくせにケチな金満女っ！
	・・・・。
規範違反説と、法益侵害説とがありますよね。人を殺すな、物を盗むな、という規範（ルール）に対する違反、その違反こそが違法と捉える考え方（行為無価値論）。そして、法の保護に値する利益を守るべき、と考え、その法益を侵すことこそが違法と捉える考え方（結果無価値論）とがあると思います。
貧しい人にはオゴったれ、という規範に対する違反！貧しい人のカタラーナを食べれる幸せを侵す、という法益侵害！まさに、悪っ！！吐き気をもよおす『邪悪』とはッ！なにも知らぬ無知なる者を利用する事だ！！ゆるさねえッ！あんたは今再びオレの心を『裏切った』ッ！
あうあうあう。私の大好きなJOJOの名言が、台無しです！
	今、謝れば許してあげるわよ？
	・・・ガクガクブルブル
光ちゃん・・・藤さんを許してあげてください。きっと、先日のカタラーナをスッゴク楽しみにされてたんです。ソレで、カタラーナが食べられなくなったことで、少し混乱されての発言なんです。本意ではないんです。
	もぉ。つかさちゃんは、ホント、サルに甘いのよねぇ。いいわ、特別に、つかさちゃんに免じて許してあげるわ。
ウキっ！（珍しい・・・　メガネが、あたしの役に立つなんて・・・。　よし、ご褒美に飴ちゃんあげよ。）
	許して頂けて良かったですね？藤さん。
あうあうあうあう。（黒田先輩は、藤先輩を甘やかせ過ぎです！）
	じゃあ、改めて勉強会の話題に戻るわね。今回は、違法性の中から、違法性阻却事由について学ぼうと思うんだけど・構成要件に該当した行為の違法性が、阻却される根拠は大きく２つあるのね。１つ目が、社会的相当性が認められること。２つ目が、法益性の欠如と法益衡量という考え方なの。
構成要件に該当してるのに、社会的相当性があるっていうのは、正当防衛みたいな場合？
	勿論、正当防衛はそうよね。正当防衛については、違法性の論点の中で、また改めて細かく学ぶことにするからね。１つ目の違法性阻却の根拠である社会的相当性が認められる、ということを、判例の表現を用いると『社会観念上是認される』ということね。少し難しい言い回しだから換言すると、「正当な目的」のための「正当な手段」と言えれば、社会的相当性が認められるってことになるって抑えてくれればいいわ。
光ちゃんが言った『社会観念上是認される』と述べた判例は、外務省機密漏えい事件の最高裁決定ですよね。判例検討されますか？
	事案再現しなくても、結構最近（2012年1月～）TVドラマ（『運命の人』）でやったばかりだし、普段あまりTV見ない私が見てたくらいだから、みんなも見たんじゃない？本件事件の被告人となった毎日新聞記者の名前（西山太吉）をとって西山事件とも呼ばれているわよね。事件を簡単に話しちゃうと、沖縄返還時の日米の密約を西山記者がスクープしたものの、その密約の入手手段が問題となった事件よね。目的自体は「正当な目的」と言えるんだけれど、その入手方法（取材対象の女性と肉体関係をもって頼みを断りにくい状態にして情報を入手）が女性を目的のために利用した行為であり、女性の人格への著しい蹂躙であると認定されて、「相当な手段」とは言えないから、『社会観念上是認することのできない不相当なもの』とされて、違法性が阻却されなかったのよね。（最決昭和53年5月31日　百選Ⅰ　19事件）
	私、そのドラマ見ていなかったです。ネタばらしなんて、ヒドいです。
	ドラマのネタバレをしたわけじゃなくって、判例の紹介をしただけなんだけどなぁ。外務省機密漏えい事件は、刑法だけじゃなくって、憲法の百選にも載っている有名判例だから、ドラマ見ていないなら見といてもいいかもね。
『運命の人』は、山崎豊子原作だからストーリーも骨太で面白いしね。まぁ、あたしは、山豊なら『白い巨塔』のほーが好きだけど。ゴロちゃんが好きなんだよね！
	あの時の反町隆史カッコよかったもんね！
光ちゃん・・・ソレ、多分ゴロちゃん違いだよ。ソッチのゴロちゃんは、ドラマ『未成年』のゴロちゃんだよね。
私、ドラマとかには疎いんで、正直、話題についていけないです。
じゃあ、試験終わったら、一緒にあたしん家で、お泊りでなんか見ちゃおっか。
っ！！！はっ、はっ、ハイっ！！（やったぁーーっ！！　藤さんと２人でドラマ鑑賞ぉ～っ！）
	私もご一緒させて欲しいです！
いいよ、いいよ。人数多いほーが、レンタル料金も頭数で割れるから少なくって済むしね。
	・・・・。（２人っきりだと思ったのにぃ）
	盛り上がっているとこ悪いんだけど、まだ勉強会の途中よ？構成要件に該当した行為の違法性が、阻却される根拠としての１つ目の、社会的相当性が認められることについては、「正当な目的」のための「正当な手段」と言えれば、社会的相当性が認められるってことになるってことで、まとめられたわけなんだけど。構成要件に該当した行為の違法性が、阻却される根拠としての２つ目があったわよね。というわけで、法益性の欠如と法益衡量という考え方について説明するわね。法益性の欠如の典型例としては、同意が挙げられるわね。例えば、私が、私の壺（所有権も、光にあり）を、「壊していいよ」ってサルに言ったところ、サルが壺を壊した場合を考えてくれればいいわ。この場合、サルを器物損壊罪（刑法261条）には問えないこととなるわ。サルが、他人の（光の）壺を壊した以上、その行為自体は、器物損壊罪の構成要件に該当する行為であるんだけれど、壺の所有者の同意の下での、壺の破壊であることから、保護法益（財産権）が欠けていることを理由に、違法性が阻却されるってわけね。
なるほど、なるほど。同意があれば、悪いことやっても、処罰されないってことね。うんうん。コレは、インプットしとかないといけないね！
	言っとくけど、同意さえあれば、どんな行為であっても処罰されないってわけじゃないからね！被害者の同意があっても、尚、処罰される行為もあるんだから、そんなザックリした理解じゃダメよ？
なんだお・・・つまんねぇお。同意とっとけば、やりたい放題だと思ったお。
	その論点（被害者の同意）については、又、後でしっかりやるけれど、あんたには教えない方がいいような気がしてきちゃったわ・・・。法益性の欠如については、典型例である同意による保護法益の放棄を説明したわけなんだけど、もう一つ、法益衡量について説明するわね。法益衡量っていうのは・・・ちょっと例えが微妙かも知れないけど、次のような場面を考えてみてくれるかな？川が氾濫しそうな状況で・・・川下には、大きな街があったとして。堤防を決壊させないと、川下の大きな街に甚大な被害が起きてしまう、というような状況下で、100haの畑と、90haの畑のいずれかを沈めることを余儀なくされた場合、90haの畑を沈めたとすると、社会全体では、10haの利益があったと言えるわよね？このドライな考え方が、法益衡量という考え方なの。つまり、害された利益と、守られた利益とを秤にかけて、守られた利益の方が大きければ、違法性を阻却することを認めようという考えってことね。
ん？ちょっと待ってよ、光ちゃん！その考え方をとるならば、さっき説明した外務省機密漏えい事件は、得られた利益の方が大きいって言えるんじゃないの？害された利益が、一人の女性の人格への著しい蹂躙だって言うのならば、得られた利益は、日米の密約っていう国民全体の関心事だよね？コレって、違法性阻却していいんじゃない？
藤先輩は、モラハラするような人だから、そういうことが言えるんです！倫理観の欠落している藤先輩は、そういう発想を捨てないとダメです！
	モラハラって・・・。ちょっとちょっと！
	ううん、サルの考えは間違っているわけじゃないよ？確かに、「外務省機密漏えい事件」に対しては、法益衡量からすると、得られた利益の方が大きいからいいのではないか、とも考えられるところよね。倫理を求め過ぎではないか、とする批判もできるわね。
	聞いた？自治厨のチビッ子？
	・・・うううぅ。
	せっかくいい質問したのに、ナカちゃんをイジメたら台無しじゃないの！違法性の阻却される根拠については、わかったよね？じゃあ、ここで質問！刑法の条文にあがっていない、つまり、明文にない違法性阻却事由を認めていいと思う？
む、難しい質問だね・・・。最初に勉強した罪刑法定主義の法律主義には反すると思うんだけど。ただ、過失犯は、明文規定なくても処罰することを認めていたよね？それなのに、違法性阻却については明文なかったらダメって言うのは、なんか違わない？
私は、明文にない不処罰を認めてもいいと思います。被告人にとって有利な解釈であれば問題ないと思うからです。
	うんうん。２人とも合ってるわよ。実質的違法性阻却原理から、明文にない違法性阻却事由は認められているわ。たしかに、サルが言うように罪刑法定主義に反するとも言えるんだけれど、ナカちゃんが指摘してくれたように、被告人にとって有利な解釈であることから、罪刑法定主義に反するものではない、とされるわけね。
	こくこく（相槌）
	う～ん。ここからの論点は、ちょっとナカちゃんにはツラいかも知れないんだけど、大事なところだから、ちゃんと考えてね？可罰的違法性の理論という考え方があるのね。違法な行為だからと言って、すべからく犯罪になるってわけじゃないのよね。つまり、行為が違法なだけじゃ足りなくって、処罰されるべき程度と内容の違法性を有してこそ、可罰的違法であると言えることとなるわけ。わかりやすい例を挙げちゃうと、姦通がそうよね。姦通じゃ分かりにくいかな？簡単に言っちゃうと不貞行為（浮気とか不倫）よね。結婚した夫婦間において不貞行為は、離婚事由に挙げられているわ。一応、六法で確認しとく？　民法770条1項1号をひいてくれるかな。
民法第770条第1項第1号。『（裁判上の離婚）第770条　１項　夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。１号　配偶者に不貞な行為があったとき。』
	不貞行為は、民法上、離婚事由であるし、さらには慰謝料請求の根拠ともなる行為であるわけなんだから、違法な行為であって、これを適法な行為だって言うことは出来ないわよね。でも、不貞行為をしたからと言って、刑法上処罰されるわけではないのよね。コレは、刑法上、不貞行為を処罰する規定がないからなのよ。つまり、姦通は、可罰的違法性を有する行為ではないってことになるわけ。
	不貞行為はよくないです！違法な行為です！
違法な行為だと言うだけでは不十分なんですよね。処罰されるべき程度の違法性を有してこそ、可罰的違法であるという考え方が、可罰的違法性の理論なんですよ。
それなら、姦通は処罰してしまえばいいんです！
そこの正義厨・・・罪刑法定主義の法律主義を復習すべきだお。
	モラリストなナカちゃんには、少し難しい考え方なのかなぁ。可罰的違法性の理論を知る上では、やっぱり実務での取り扱いを知ってもらうのがいいと思うわ。というわけで、今から質問の形で、判例を紹介していくから、処罰されるものかどうか考えてみてね。（※　扱う事案は、絶対的軽微型とされる違法性の程度が軽微であって処罰に値しないとされる類型のものに限定します。　相対的軽微型、また、違法の相対性の類型事案については、お持ちの教科書等での学習をお勧め致します。）
なんか、あたしに不利益が起きているヨカァ～ンっ！
	起きてないわよ！勉強は、そもそも自分でやるもんでしょ！それじゃ、質問！戦前の古ぅい『一厘事件』っていう有名な判例をベースにした質問なんだけど。サルが、１厘相当のタバコを、政府に納入することなく、自ら消費してしまったのよ。因みに、この行為は、当時の煙草専売法違反となるものだったの。さぁ、サルは有罪？　それとも無罪？（『一厘事件』　大判明43.10.11）
金持ちが、ケチくせぇこと言ってんじゃねぇお！という気持ちが働くから無罪っ！
悪いことしといて、その態度は許せないです！私は、有罪です！『天網恢恢疎にして漏らさず』という言葉を知らないのですか！
竹中さんは、可罰的違法性の理論を、ちょっと理解されてみえないようですね。『一厘事件』では、価格一厘といえども違法ではあるものの、零細な反法行為は不問に付す、ってことで大審院は、犯罪の成立を否定したんです。したがって、藤さんのいうように無罪という結論ですね。
	ナカちゃん、ガンバってっ！じゃあ、次の質問ね。今でも同じなんだけど、煙草を売るには、国の許可が必要なのね。煙草の小売人の指定を受けていない旅館主のサルが、買い置きしておいた煙草を、定価でお客さんに販売したの。このサルの行為は、煙草専売法に違反するものだったわけ。さぁ、サルは有罪？　それとも無罪？（『旅館煙草買い置き事件』　最判昭32.3.28）
そんぐらいのこと、フツーにみんなやっとるお！無罪！　無罪っ！！
有罪です！お客さんが煙草を求めることが分かっているのなら、ちゃんと正規の手続きを踏んで、小売人の指定を受けておけばいいんです！
竹中さんは、まだ可罰的違法性の理論が、理解できてみえないようですね。そのような行為は、煙草専売法の趣旨に反するものではなく、社会共同生活上許容される行為ということで最高裁は、犯罪の成立を否定したんです。したがって、藤さんのいうように、やはり不処罰という結論ですね。
	あうあうあうあう。藤先輩が、悪事を重ねてしまうです。
	質問の中の話ね！誤解生むから、表現には気を遣おうね！
	それじゃ、本日、最後の質問！サルが、いつもお世話になっている私の為にと、電話をかけてきた相手方の通話料が無料（タダ）になるという機能をもった装置（マジックホン）を購入して、部下のつかさちゃんを使って、実際に使えるかどうかを公衆電話を利用して試したところ、実際に通話後に、投入した10円が返ってきたのね。翌日、サルは、顧問弁護士のナカちゃんに、このマジックホンの利用について相談するんだけど、ナカちゃんから、止めた方がいい、って言われたので取り外して、２度と使わなかったの。因みに、サルのこの行為は、偽計業務妨害罪（刑法233条）にあたるものだったのよね。さぁ、サルは無罪？　それとも有罪？（『マジックホン事件』　最決昭61.6.24）
あたし達４人全員登場してるけど、被告人役は、あたしなんだね。まぁでも、これ無罪だよね？使ったのは御試しの、たったの１回だし、しかも、通話料金は10円だけなんでしょ？　これなら違法性は阻却されたんじゃない？
ダメです！　ダメです！電話料金をタダにするような悪質な機械を買ってきて、取り付けておいて、どうして違法性がない行為だって言えるんですか！藤先輩は悪いことばっかりしているせいで、もう、まともな感覚を失ってしまっているんです！　サイコパスです！！私は、有罪だと思うです！
アレ？　藤さん、マジックホン事件をお忘れでした？最高裁は、次のように述べているんですよね。『被告人がマジックホンと称する電気機器１台を加入電話の回線に取り付けた本件行為につき、たとえ被告人がただ１回通話を試みただけで同機器を取り外した等の事情があったにせよ、それ故に、行為の違法性が否定されるものではない』として、偽計業務妨害罪の成立を認めているんです。補足意見において、竹中さんのような意見が述べられていますね。『マジックホンは、要するに、『電話料金がただになる機械』であり、このような機器を電話回線に取り付けることが許されないことは、国民一般にとって容易に認識しうる』ものであると評価していますね。
おかしいよ！可罰的違法性の考えからは、たったの１回こっきりで、それも、たったの１０円だったら、処罰しなくてもいいって結論になるんじゃないの？光ちゃんの出した先の２つの判例（『一厘事件』、『旅館煙草買い置き事件』）との整合性は、これで取れてんの？
	うんうん。サルの意見は、確かにあるところだから、そんなに騒がないで。実際、本決定では反対意見を述べている裁判官もみえたくらいだから、全員一致での決定ってわけではないのよね。それに一審では、可罰的違法性はないとして犯罪の成立を否定しているからね。ただ、本決定と、先の２つの判例との関係については、補足意見において次のように述べられているのよね。『『一厘事件』、『旅館煙草買い置き事件』等の判例は、あまりにも被害法益が軽微であるため社会に及ぼす害が小さいか、あるいは社会生活共同上、許容されてもよいような行為であり、しかもその情況のもとでは一般人としても犯しかねない零細な反法行為に関するもの』なので、先の２つの判例とは事案が違う、つまり、本件には、先の２つの判例の射程は及ばないっていうことなの。
藤さん、すみません。こんな有名な判例を、藤さんがお忘れになられるわけなかったですよね・・・本決定を熟知された上で、納得できないというお気持ちでの御意見だったのですね。浅見で申し訳ありませんでした。確かに、藤さんのように可罰的違法性の考えから処罰しなくてもいいという結論もあるかとは思います。でも、本件においては、補足意見において述べられているように予防の必要性が大きいことや、このような行為を認めてしまうことの社会的損失の大きさ等があったといえると思います。また、実際、現在の判例においては、違法性阻却はかなり認められにくくなっています。判例は、軽微な犯罪であったとしても、違法性を阻却することには厳格な姿勢を示していますね。
	つかさちゃん、サルに謝ることなんてないわよ。実際、こんな有名な判例も、サルは知らないんだから。
いくら光ちゃんでも、藤さんを悪く言ったら許しませんよ？
いやぁ、クロちゃんだけだよね。あたしのことを理解してくれんのはさぁ。ホント、ホント。はい！ご褒美に、コレあげる！
	な・・・なんですか？コレ。
飴ちゃんだお。小腹空いたときに舐めると、ちょっとだけ幸せな気持ちになれるんだお。
	藤さんが、私にプレゼント！？
最近、あたしの中でブーム到来中の塩飴ちゃん！甘くって、塩辛くって、なんか癖になる味なんだよね！
藤さんからの贈り物を食べてしまうなんて出来そうにないです。ズッと大事にしますね！
	・・・クロちゃん。
	藤さんっ！！
塩飴が嫌いで、舐めないって言うのなら返してくれお。
	えぇぇぇぇっ！？

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