民法（物権）　抵当権

法定地上権②

	さぁ、それじゃ今日の勉強会は、予告どおり前回紹介した法定地上権の成立要件について学ぶことにするわね。それじゃ、これから学ぶことになる法定地上権について規定した条文の確認からね。六法で、民法388条を見てくれる？
民法第388条。『民法第388条　（法定地上権）　土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。』
	この法定地上権が、どのような制度か、という点については前回紹介したわよね。条文の文言を、ここで再度しっかり読んで、どのような制度だったのか、ということを確認しておいて欲しいわ。
えーっと、法定地上権というのは、土地と建物の所有者が同じ人って場合に、その土地と建物の片方、または両方に抵当権が設定されて、その抵当権が実行されて、競売の結果、違う人が、その土地や建物を取得した場合は、土地の上の建物に、土地利用権としての地上権が設定されたものとみなす制度ってことだよね。
・・・ソレ、ほぼ条文まんまじゃないかお。
	ううん。チイちゃんは、法定地上権を条文の文言を大事にして、自分なりに整理したのよね。そういう理解になるわよね。
	えへへへへ。
	この法定地上権の制度趣旨についても、前回話したわよね。自己借地権の設定が、一般に認められていないことから、抵当権の実行によって、土地利用権のついていない建物が生ずることとなるわけよね。そうなると、その建物は、土地所有者からの請求によって建物収去を迫られるおそれがあるということとなるわ。ただ、そのような事態が生じるたびに、建物を取り壊していたのでは、国民経済上、不利益といえるわけよね。そのため、そのような建物の保護を図ることで、その不利益を回避する制度として法定地上権（民法388条）が作られた、という理解だったわよね。
	だったっけ？
	・・・ナニ、その反応は。ここまでは、前回の勉強会の復習よ？さぁ、ここからは今日の勉強会の話に入るわよ。この法定地上権の成立要件からね。ナカちゃん、民法388条を再度見てくれる？
民法第388条。『民法第388条　（法定地上権）　土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。』
	条文から導き出される、法定地上権の成立要件は、次の４要件になるわ。 ①『抵当権』『設定』当時、『建物が』『存する』こと。 ②『抵当権』『設定』当時、『土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する』こと。 ③『その土地又は建物』の一方又は双方に『抵当権が設定され』たこと。 ④『土地又は建物』の『所有者』が『抵当権』の『実行により』異なるものとなったこと。の４要件ね。この４要件のうち、特に重要になるのは、①と②の要件ね。勉強会では、この①、②の要件について回を跨いで理解したいと思っているわ。それじゃ、今日は、先ず要件①についての勉強をするわね。
	こくこく（相づち）。
	法定地上権の成立要件①は抵当権設定当時、建物が存在することよね。
え？そんな要件なんて、一目瞭然じゃないの？土地の上に建物があるかないかなんて見れば一発でワカル話じゃないの。そんなこと議論する必要があるわけ？
	言うじゃないのよ。ソレじゃ、質問しちゃおうかしら。質問！更地に抵当権が設定された後になってから、建物が、その更地に築造された場合において、その建物には法定地上権は成立すると思う？
するわけがないだろう。常識的に考えて。
そうですね。判例・通説共に、更地に抵当権が設定された後に、その抵当地上に築造された建物については法定地上権は成立しない、と解していますね。この考え方は、今、藤さんが言われたように民法388条、389条の文言上、そのような解釈が妥当と言えるから、といえますが、実質的には、次のことを理由としています。その理由を挙げますと更地と地上に借地権（地上権・賃借権）のついた土地とでは、土地の評価額に大きな差異があります。一般に、後者の方が評価額が著しく低くなるんですね。（※　概ね７割程度下がるといわれます）ですから、土地抵当権者が、更地のつもりで抵当権の設定を受けたというのに、後に築造された建物のために地上権が成立するなんてことになると、抵当権者は甚だしく害されることになってしまうわけです。ここでは、土地の評価額を考慮し、抵当権者の保護が図られていると言えますね。
ふむふむ。まぁ、質問自体が至極つまらん問題だったってことだお。簡単過ぎる質問してんじゃねぇお、バーカって話だお。
	・・・言うじゃないのよ。ソレじゃ、もう１問。質問！！更地に抵当権を設定した際に、土地所有者と抵当権者との間に、将来、その土地上に建物を築造することを予め承認する旨の合意があった場合であっても、法定地上権は成立しないでしょうか？
・・・。（・・・ドッチだろ・・・。　更地に抵当権を設定してんだから、抵当権者は、あくまでも更地として評価してるわけだよね・・・。　ただ、そん時に、将来建物作るよって、お互いに話してて、抵当権者もソレを認めてるんだよなぁ。　ってことは、法定地上権は成立しそうな気がするなぁ。）
	簡単過ぎて、答える気にもなれないのかしら？どうしたの？　早く答えなさいよ！
この問題は、リーディングケースとなった判例があるよぉ。大判大正4年7月1日は『土地の抵当権者は抵当権取得の際何等地上権の負担あるべき事由を有せざる完全なる土地所有権なりと為し之に着眼し之を以て抵当権の目的と為すことを甘諾したるものなるに拘わらず其後に至り其意に反して所有者一己の行為に因り抵当権の目的物が物権の負担を受くるの結果を来し遂に意外の損失を被るに至るべし』として、さっき、つかさおねーちゃんが言ってくれた抵当権者の保護を重視しているよぉ。コレは、更地の方が、土地の評価額が断然高いものになるのに、後から建物を築造されたら、抵当権設定の際に把握した評価価値が大きく損なわれることになっちゃうからだよね。そして、今、光おねーちゃんが質問として聞いたような場合・・・判決文の表現を使うと・・・『将来其地上に建物を設定しているものと看做すとの合意』があった場合でも、そのような合意は、競落人（＝民事執行法では買受人）に対抗できない、って理由で、やっぱり法定地上権の成立を認めていないよぉ。（大判大正7年12月6日）
・・・。（あらま、合意があっても法定地上権は成立しないのか。　なんでだお？　よくワカんね。　）
・・・競落人に対抗できない、という理由が、よくワカラナイです。ソレは、つまり、どういうことなのですか？抵当権者の人が、法定地上権の成立を認めているのなら問題がないようにも思えるのですが。
あのね、あのね。抵当権者が、抵当目的物を自分の物にするっていうのなら、また話も違うとは思うんだけど、抵当権は実行に際して、競売にかけるわけだよね。
	ですです。
ということは、抵当目的物は、競売によって買い受けた買受人の物になるわけだよね。
	そうなるです。
でも、合意の上での法定地上権の成立を認めてしまうと、競落人が更地とだと思って買い受けた土地には、抵当権者のせいで地上権がついているってことになっちゃうんだよぉ。
	あっ！そうなるですっ！！
だよね、だよね。でも、競落人にしてみれば、抵当権者が勝手にした合意によって、土地に地上権がつくことになったらイヤだと思うんだよぉ。なんで、知らない他人のせいで、自分が、そんな不利益を受けることになるんだって気持ちになるって思うんだよぉ。
だから、更地に抵当権を設定した場合には、たとえ土地所有者と抵当権者との間に、合意があったとしても、法定地上権は成立しないんですね！よくワカッタです！！
ホントにワカッタの？チビッ子？全く、こんな簡単な問題もワカラナイようじゃ困るなぁ。
まぁまぁ、竹中さんは物権法の勉強をされたばかりですから。
うう・・・ありがとうございますです。
	絶対、サルだってワカッてなかったくせに・・・。
おいおいおい。「絶対」の根拠もなしに決め付けてんじゃないお。
	はいはい！えーっと、ここまでの理解を前提として、最高裁になってからの判例を見ていくことにするわね。先ず、最判昭和36年2月10日ね。この判例の事案では、抵当権の設定された土地には、抵当権設定当時に、抵当権設定者によって建物築造のための基礎コンクリートが既に打たれていたのよね。当然、抵当権者も、この抵当権の設定される土地には、建物が築造されることを承知していた・・・という事案だったの。それでも、判例は、そのような事情があったとしても『本件抵当権は、本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから』という理由で、法定地上権を認めるべきではない、としているわ。この判決文からワカルように、抵当権者が、抵当権の設定される土地を更地として評価した、という点が強調されているわけよね。ただ、この理論は裏返せば、抵当権者が地上権の負担を前提として土地を評価していれば、事後に築造された建物についても法定地上権の成立を認めるべきである、ということになるわよね。そして、実際その後の最高裁の判決があるのよね。最判昭和52年10月11日ね。この判例の事案は、土地の抵当権者が、抵当権設定当時地上に存した建物（普通建物）が近く取り壊され、そこに新しい建物（堅固建物）が築造される、ということを予定して、土地の担保価値を算定した、という事案だったの。判例は、このような『抵当権者の利益を害しないと認めるような特段の事情のある場合には、再築後の新建物を基準として法定地上権の内容を定めて妨げないもの』と判示しているわ。
この判決は、土地に抵当権が設定された当時、地上に設定者の所有する建物が存在したが、後に、この建物が改築されたり、滅失して再築されたりした場合に、その建物について法定地上権が成立するのか、という問題についてのものですよね。この問題については、大審院時代に、再築・改築後の建物についても法定地上権は成立する、という判断を示していますよね。（大判昭和10年8月10日）ただし、その地上権の内容については、抵当権設定当時存した建物（旧建物の耐用年数）を基準として決められる、としていますね。（大判昭和13年5月25日）確かに、土地抵当権者も、抵当権設定当時に存した建物については、法定地上権の成立を予測しているわけですから、再築された建物についても、旧建物を基準とする法定地上権の成立を認めても、抵当権者に不利益を与える恐れはない、ということになりますからね。
	この建物再築後の法定地上権の成否という問題は、もう少し検討する必要のある論点よね。うーん、このまま続けてもいいかも知れないけれど、まぁ、今日はここまでってことにして次回に廻そうかしらね。
判例検討はないのに、やたら判例も一杯でてきちゃったしね。・・・そう言えば、珍しくチイが、判例を例に出して説明しとったお。
えへへへへ。チイも、光おねーちゃんや、つかさおねーちゃんみたいな説明が出来たらいいなって思ったんだよね。
	いい心掛けだと思うわ。自分ではワカッているつもりでも、ワカラナイ人に説明できないっていうんじゃ意味がないものね。でもまた、どうしてそんな気持ちになったの？
・・・お、お、オネーちゃんが・・・。課題とかの説明をチイに聞いてきて、自分がワカラナイと「説明が悪いんだお！」って頭突きしてくるんだよぉ。だから、だから・・・
	・・・サルぅ。あんたねぇーーっ！
ちょ、ちょっと待ってお！！いい心掛けだって褒めてたじゃまいかっ！！あたしは、そんないい心掛けを奨励しただけだお！！ず、ず、頭突きは、妹のためを思えばこその愛の鞭だお！！
お、お、オネーちゃんっ！！そうだったんだ！！！
だおだおだおだおだおだおだだだだだだおっ！！
・・・。（絶対、嘘だと思うです。　藤先輩のは「愛の鞭」じゃなくって「厚顔無恥」です。）

	さぁ、それじゃ今日の勉強会は、予告どおり前回紹介した法定地上権の成立要件について学ぶことにするわね。それじゃ、これから学ぶことになる法定地上権について規定した条文の確認からね。六法で、民法388条を見てくれる？
民法第388条。『民法第388条　（法定地上権）　土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。』
	この法定地上権が、どのような制度か、という点については前回紹介したわよね。条文の文言を、ここで再度しっかり読んで、どのような制度だったのか、ということを確認しておいて欲しいわ。
えーっと、法定地上権というのは、土地と建物の所有者が同じ人って場合に、その土地と建物の片方、または両方に抵当権が設定されて、その抵当権が実行されて、競売の結果、違う人が、その土地や建物を取得した場合は、土地の上の建物に、土地利用権としての地上権が設定されたものとみなす制度ってことだよね。
・・・ソレ、ほぼ条文まんまじゃないかお。
	ううん。チイちゃんは、法定地上権を条文の文言を大事にして、自分なりに整理したのよね。そういう理解になるわよね。
	えへへへへ。
	この法定地上権の制度趣旨についても、前回話したわよね。自己借地権の設定が、一般に認められていないことから、抵当権の実行によって、土地利用権のついていない建物が生ずることとなるわけよね。そうなると、その建物は、土地所有者からの請求によって建物収去を迫られるおそれがあるということとなるわ。ただ、そのような事態が生じるたびに、建物を取り壊していたのでは、国民経済上、不利益といえるわけよね。そのため、そのような建物の保護を図ることで、その不利益を回避する制度として法定地上権（民法388条）が作られた、という理解だったわよね。
	だったっけ？
	・・・ナニ、その反応は。ここまでは、前回の勉強会の復習よ？さぁ、ここからは今日の勉強会の話に入るわよ。この法定地上権の成立要件からね。ナカちゃん、民法388条を再度見てくれる？
民法第388条。『民法第388条　（法定地上権）　土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。』
	条文から導き出される、法定地上権の成立要件は、次の４要件になるわ。 ①『抵当権』『設定』当時、『建物が』『存する』こと。 ②『抵当権』『設定』当時、『土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する』こと。 ③『その土地又は建物』の一方又は双方に『抵当権が設定され』たこと。 ④『土地又は建物』の『所有者』が『抵当権』の『実行により』異なるものとなったこと。の４要件ね。この４要件のうち、特に重要になるのは、①と②の要件ね。勉強会では、この①、②の要件について回を跨いで理解したいと思っているわ。それじゃ、今日は、先ず要件①についての勉強をするわね。
	こくこく（相づち）。
	法定地上権の成立要件①は抵当権設定当時、建物が存在することよね。
え？そんな要件なんて、一目瞭然じゃないの？土地の上に建物があるかないかなんて見れば一発でワカル話じゃないの。そんなこと議論する必要があるわけ？
	言うじゃないのよ。ソレじゃ、質問しちゃおうかしら。質問！更地に抵当権が設定された後になってから、建物が、その更地に築造された場合において、その建物には法定地上権は成立すると思う？
するわけがないだろう。常識的に考えて。
そうですね。判例・通説共に、更地に抵当権が設定された後に、その抵当地上に築造された建物については法定地上権は成立しない、と解していますね。この考え方は、今、藤さんが言われたように民法388条、389条の文言上、そのような解釈が妥当と言えるから、といえますが、実質的には、次のことを理由としています。その理由を挙げますと更地と地上に借地権（地上権・賃借権）のついた土地とでは、土地の評価額に大きな差異があります。一般に、後者の方が評価額が著しく低くなるんですね。（※　概ね７割程度下がるといわれます）ですから、土地抵当権者が、更地のつもりで抵当権の設定を受けたというのに、後に築造された建物のために地上権が成立するなんてことになると、抵当権者は甚だしく害されることになってしまうわけです。ここでは、土地の評価額を考慮し、抵当権者の保護が図られていると言えますね。
ふむふむ。まぁ、質問自体が至極つまらん問題だったってことだお。簡単過ぎる質問してんじゃねぇお、バーカって話だお。
	・・・言うじゃないのよ。ソレじゃ、もう１問。質問！！更地に抵当権を設定した際に、土地所有者と抵当権者との間に、将来、その土地上に建物を築造することを予め承認する旨の合意があった場合であっても、法定地上権は成立しないでしょうか？
・・・。（・・・ドッチだろ・・・。　更地に抵当権を設定してんだから、抵当権者は、あくまでも更地として評価してるわけだよね・・・。　ただ、そん時に、将来建物作るよって、お互いに話してて、抵当権者もソレを認めてるんだよなぁ。　ってことは、法定地上権は成立しそうな気がするなぁ。）
	簡単過ぎて、答える気にもなれないのかしら？どうしたの？　早く答えなさいよ！
この問題は、リーディングケースとなった判例があるよぉ。大判大正4年7月1日は『土地の抵当権者は抵当権取得の際何等地上権の負担あるべき事由を有せざる完全なる土地所有権なりと為し之に着眼し之を以て抵当権の目的と為すことを甘諾したるものなるに拘わらず其後に至り其意に反して所有者一己の行為に因り抵当権の目的物が物権の負担を受くるの結果を来し遂に意外の損失を被るに至るべし』として、さっき、つかさおねーちゃんが言ってくれた抵当権者の保護を重視しているよぉ。コレは、更地の方が、土地の評価額が断然高いものになるのに、後から建物を築造されたら、抵当権設定の際に把握した評価価値が大きく損なわれることになっちゃうからだよね。そして、今、光おねーちゃんが質問として聞いたような場合・・・判決文の表現を使うと・・・『将来其地上に建物を設定しているものと看做すとの合意』があった場合でも、そのような合意は、競落人（＝民事執行法では買受人）に対抗できない、って理由で、やっぱり法定地上権の成立を認めていないよぉ。（大判大正7年12月6日）
・・・。（あらま、合意があっても法定地上権は成立しないのか。　なんでだお？　よくワカんね。　）
・・・競落人に対抗できない、という理由が、よくワカラナイです。ソレは、つまり、どういうことなのですか？抵当権者の人が、法定地上権の成立を認めているのなら問題がないようにも思えるのですが。
あのね、あのね。抵当権者が、抵当目的物を自分の物にするっていうのなら、また話も違うとは思うんだけど、抵当権は実行に際して、競売にかけるわけだよね。
	ですです。
ということは、抵当目的物は、競売によって買い受けた買受人の物になるわけだよね。
	そうなるです。
でも、合意の上での法定地上権の成立を認めてしまうと、競落人が更地とだと思って買い受けた土地には、抵当権者のせいで地上権がついているってことになっちゃうんだよぉ。
	あっ！そうなるですっ！！
だよね、だよね。でも、競落人にしてみれば、抵当権者が勝手にした合意によって、土地に地上権がつくことになったらイヤだと思うんだよぉ。なんで、知らない他人のせいで、自分が、そんな不利益を受けることになるんだって気持ちになるって思うんだよぉ。
だから、更地に抵当権を設定した場合には、たとえ土地所有者と抵当権者との間に、合意があったとしても、法定地上権は成立しないんですね！よくワカッタです！！
ホントにワカッタの？チビッ子？全く、こんな簡単な問題もワカラナイようじゃ困るなぁ。
まぁまぁ、竹中さんは物権法の勉強をされたばかりですから。
うう・・・ありがとうございますです。
	絶対、サルだってワカッてなかったくせに・・・。
おいおいおい。「絶対」の根拠もなしに決め付けてんじゃないお。
	はいはい！えーっと、ここまでの理解を前提として、最高裁になってからの判例を見ていくことにするわね。先ず、最判昭和36年2月10日ね。この判例の事案では、抵当権の設定された土地には、抵当権設定当時に、抵当権設定者によって建物築造のための基礎コンクリートが既に打たれていたのよね。当然、抵当権者も、この抵当権の設定される土地には、建物が築造されることを承知していた・・・という事案だったの。それでも、判例は、そのような事情があったとしても『本件抵当権は、本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから』という理由で、法定地上権を認めるべきではない、としているわ。この判決文からワカルように、抵当権者が、抵当権の設定される土地を更地として評価した、という点が強調されているわけよね。ただ、この理論は裏返せば、抵当権者が地上権の負担を前提として土地を評価していれば、事後に築造された建物についても法定地上権の成立を認めるべきである、ということになるわよね。そして、実際その後の最高裁の判決があるのよね。最判昭和52年10月11日ね。この判例の事案は、土地の抵当権者が、抵当権設定当時地上に存した建物（普通建物）が近く取り壊され、そこに新しい建物（堅固建物）が築造される、ということを予定して、土地の担保価値を算定した、という事案だったの。判例は、このような『抵当権者の利益を害しないと認めるような特段の事情のある場合には、再築後の新建物を基準として法定地上権の内容を定めて妨げないもの』と判示しているわ。
この判決は、土地に抵当権が設定された当時、地上に設定者の所有する建物が存在したが、後に、この建物が改築されたり、滅失して再築されたりした場合に、その建物について法定地上権が成立するのか、という問題についてのものですよね。この問題については、大審院時代に、再築・改築後の建物についても法定地上権は成立する、という判断を示していますよね。（大判昭和10年8月10日）ただし、その地上権の内容については、抵当権設定当時存した建物（旧建物の耐用年数）を基準として決められる、としていますね。（大判昭和13年5月25日）確かに、土地抵当権者も、抵当権設定当時に存した建物については、法定地上権の成立を予測しているわけですから、再築された建物についても、旧建物を基準とする法定地上権の成立を認めても、抵当権者に不利益を与える恐れはない、ということになりますからね。
	この建物再築後の法定地上権の成否という問題は、もう少し検討する必要のある論点よね。うーん、このまま続けてもいいかも知れないけれど、まぁ、今日はここまでってことにして次回に廻そうかしらね。
判例検討はないのに、やたら判例も一杯でてきちゃったしね。・・・そう言えば、珍しくチイが、判例を例に出して説明しとったお。
えへへへへ。チイも、光おねーちゃんや、つかさおねーちゃんみたいな説明が出来たらいいなって思ったんだよね。
	いい心掛けだと思うわ。自分ではワカッているつもりでも、ワカラナイ人に説明できないっていうんじゃ意味がないものね。でもまた、どうしてそんな気持ちになったの？
・・・お、お、オネーちゃんが・・・。課題とかの説明をチイに聞いてきて、自分がワカラナイと「説明が悪いんだお！」って頭突きしてくるんだよぉ。だから、だから・・・
	・・・サルぅ。あんたねぇーーっ！
ちょ、ちょっと待ってお！！いい心掛けだって褒めてたじゃまいかっ！！あたしは、そんないい心掛けを奨励しただけだお！！ず、ず、頭突きは、妹のためを思えばこその愛の鞭だお！！
お、お、オネーちゃんっ！！そうだったんだ！！！
だおだおだおだおだおだおだだだだだだおっ！！
・・・。（絶対、嘘だと思うです。　藤先輩のは「愛の鞭」じゃなくって「厚顔無恥」です。）

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