正当防衛①　『急迫の侵害』
さて。
今日の勉強会からは、しばらく正当防衛について学ぶことになるわ。

正当防衛については、その成立要件についても色々理解するところが多いから、逐一判例を交えつつ抑えていくことにしましょう。

それじゃ、まずは六法で正当防衛を定めている刑法３６条の確認から始めましょうか。
刑法第３６条。

『（正当防衛）第３６条　
１項　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

２項　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。』
この条文から導かれる正当防衛が成立するための要件は、次のものになるわ。

①『急迫』の『侵害』
②『不正』の『侵害』
③『自己又は他人の権利』
④『防衛するため』
⑤『やむを得ずにした行為』

いずれの要件も条文から拾えるものだから、ここは抑えやすいわよね。
それじゃ、この要件を一つずつ見ていくことにするわね。
  ・・・５個もあるよ。
始める前からネガティブな発言は、控えて下さいませんこと？

それじゃ、１つ目の要件。
①『急迫』の『侵害』ね。

コレは、侵害が目前に迫っていることを意味するわ。
つまり、ここにいう『急迫』とは、法益侵害が現に行われ、またはその危険が目前に差し迫っている状態をいうの。

この急迫性の要件があることから、将来の侵害や、過去の侵害に対する正当防衛は認められないことになるわ。
将来の侵害はダメなの？
でもでも例えばさ。
光ちゃんが「あんた、明日ブッ殺すからね！」って言ってきたもんだから、それならヤられる前にヤっちゃるお！ってことで、今日、あたしが光ちゃんを殴って病院送りにしたとして、正当防衛にはならないってこと？
ナニ、そのあまりに荒唐無稽な例え話は・・・。
いくら例え話とは言っても、もう少しリアリティーのある話にしなさいよね！

ちなみに、質問の答えは、正当防衛は成立しない・・・わね。

将来の侵害は、急迫性の要件を満たさないからね。

同様に、過去の侵害。
例えば、私が小学生の頃に、あんたに散々イジめられたからと言って、その仕返しを今したとしても、それは正当防衛にはならないわ。
まぁ、コレは説明するまでもないことでしょうけどね。 
うん、たしかに説明いらないね。ソレは。
昔、ドヅかれたからって、今更仕返しするのに、正当防衛もナニもないでしょ。
常識的に考えて。 
あら？　随分とわかってます的な発言してくれるじゃない。
それじゃ、軽く質問しちゃおうかしら。

質問！

私が自宅に、泥棒が侵入しないよう塀の上に有刺鉄線を張り巡らしておいたところ、泥棒のサルが侵入して、有刺鉄線に引っ掛かって怪我をしました。

さて、この場合、私には正当防衛が成立するでしょうか？
それとも、しないでしょうか？
うーん、美人度ならキャッツアイ級。
盗むスキルに関しては、ルパン３世顔負けのあたしが、そんな有刺鉄線に引っ掛かるとは、ちょっと思えないところだから、その質問には、リアリティーがないよね。 
リアリティーを否定されるのなら「泥棒」という設定こそ否定してくださいです！
えーっと・・・急迫性の要件があるわけですから、将来の侵害は、正当防衛の対象とはならないんですよね。
ですから、明智先輩の泥棒対策としての有刺鉄線を張った行為には、正当防衛は成立しないと思うです。
竹中さん、正当防衛の成立要件から、しっかり検討されてますね。
でも、急迫性の要件の検討としては、少し不十分なんですよね。

①『急迫』の『侵害』とは、効果発生時に、急迫性があれば足りると考えるべきなんです。
つまり、泥棒よけのための有刺鉄線は、確かに、将来の侵害に対するものではありますが、泥棒の侵入時に効果を発揮するものなのですから、泥棒の侵入が急迫性をもつものである以上、急迫性の要件は満たされるといえるわけです。

あ、でもちょっと余談になりますが、有刺鉄線に引っ掛かった泥棒が、それによって死亡してしまうような場合は、相当性の観点から、正当防衛の成立が否定されることにはなりそうですけどね。
  あ・・・結構自信があったのに。
質問は、間違えた方が、より記憶に残りやすいから、いいわよ。
ナカちゃんの検討自体は良かったと思うしね。

今、つかさちゃんが説明してくれたように、急迫性の要件は、将来侵害が差し迫った時点で効果を生ずる装置（例えば「忍び返し」のような装置）を設置する場合には、必ずしも否定されない、と抑えておいてね。
待って、待ってっ！
じゃあさ、さっきのあたしの質問を、ちょっとイジって・・・。
光ちゃんが「あんた、明日ブッ殺すからね！」って言ってきたもんだから、来るなら来いやぁっ！　ってことで、あたしが返り討ちにするつもりで待っていたとしても、光ちゃんが、実際にいつ来るかまではワカラナイわけだよね。
そうなると、「急迫」の定義は、法益侵害が現に行われ、またはその危険が目前に迫っている状態ってことだから、やってきた光ちゃんを、あたしが待ってました、とばかりにフルボッコにして病院送りにしたとしても、急迫性が認められて正当防衛になるわけ？
・・・なんか私の考えている正当防衛とは程遠い印象があるです。
サルの言っている話の内容はさておき、質問自体は面白いわね。

急迫性は、客観的な要件だから、行為者（質問におけるサル）が侵害（質問における光の襲来）を確実なものとして予期していたとしても、急迫性が否定されることはないわ（通説・判例）。

ただし、質問のサルは、私が来たら「返り討ちにするつもり」で待ち構えているわけよね。
このような侵害の機会を利用して積極的に相手に加害行為をする意思で侵害に臨んだ場合については、少し考えて欲しいところね。 
考えて欲しい・・・ってナニを考えるわけ？ 
それじゃ、検討材料として、予期される侵害の機会を利用して、積極的に相手に加害行為をする意思（積極的加害意思）で侵害に臨んだ場合の取扱いについて判例を見てみることにしましょうか。

百選Ⅰ　２３事件ね。
（最高裁昭和52年7月21日第一小法廷判決）
成程ねぇ。
侵害を予想して、その機会を利用して積極的な加害の意思で臨んだときは、急迫性の要件を欠くわけね。
まぁ、襲われる方も実際は、やる気満々なわけだし、ソレで正当防衛ってのは無理があるよね。
珍しく意欲的じゃない！
嬉しいわ。
それじゃ、今日の理解を質問で聞いちゃおっかな。

質問！

拳銃で武装した集団からの襲撃に対して、襲われた方も拳銃で応戦して、襲撃者２名を殺害した行為に、正当防衛は成立するでしょうか？
（大阪高判平成13年1月30日をベースにした事案）
ナニナニ、その無法地帯さながらな質問の事案は・・・。
って思ったら、これ判例なの！？
ちょ、ちょ、ドラマでもなかなかないよ？　
こんな、とんでもな状況は・・・。
拳銃で襲われることが予期されるからと言って、こっちも拳銃で応戦するなんて、とんでもないことです！
これは、正当防衛の成立を否定すべきだと思うです！ 
うんうん、そうよね。
因みに、この事案では、正当防衛の成立はおろか、過剰防衛の成立も否定され、その結果、殺人罪が成立しているのよね。

少し判旨を紹介しておくわね。

『侵害が予期されている場合には、予期された侵害に対し、これを避けるために公的援助を求めたり、退避したりすることも十分に可能であるのに、これに臨むのに侵害と同種同等の反撃を相手方に加えて防衛行為に及び、場合によっては防衛の程度を超える実力を行使することも辞さないという意思で相手方に対して加害行為に及んだという場合には、いわば法治国家において許容されない私闘を行ったことになるのであって、そのような行為は、そもそも違法というべきである。』

『本件襲撃は、それのみを客観的に見ると切迫した事態であったけれども、それだけで正当防衛の成立が認められる状況としての急迫性が肯定されるものではなく、これに対する被侵害者らの普段からの警護態勢に基づく迎撃行為が、それ自体違法性を帯びたものであったこと及び本件襲撃の性質、程度も被侵害者らの予想を超える程度のものではなかったことなどの点に照らすと、本件犯行は、侵害の急迫性の要件を欠』く。

としているわね。 
  そら、そーよ！
な結論だね、コレは。 
今日の勉強会は、正当防衛の成立要件の１つ目の『急迫の侵害』だけで終わっちゃったわね。
まぁ、次回の勉強会ではもう少しスピードUPするってことにするから、そのつもりでね。
次回の勉強会と言えば、あたしにもやりたいことがあるんだよね。 
・・・ふ、ふ、藤先輩のやりたいこと・・・。
イヤな予感しか、してこないです・・・。
藤さんのやりたいこと？
私には、ワクワク感しかないのですけど！
正当防衛は論点が多いから、進行の邪魔はして欲しくないかなぁ。
ちょっと、サルのやりたいことっていうの、先に聞いておいてもいいかしら？ 
あたしの元気の源は、なんと言っても掲示板の書き込みなんだよね。
でも最近は書き込みが少なくって、ソレが寂しくて寂しくて。
そこで・・・。
ムフフ・・・次回は、あたしの台詞をね・・・ぜぇ～んぶ・・・
『掲示板にレスちょーだい！
　あたしに元気を分けておくれお！』 
  にしようかな、と。
却下っ！！   
  ショボォ～ン。 
・・・。
（ソレは最早クレクレ厨です、藤先輩・・・。）

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