根抵当権　譲渡担保　仮登記担保

担保物権総論の第４回ね。
もう少しイントロは続くわ。
  こくこく（相槌）
担保物権の種類には、どのようなものがあるのか、
ということについて、担保物権には、

①留置権と②先取特権という２つの法定担保物権。
③質権と④抵当権という２つの約定担保物権がある。

ここまでは話したわけよね。

でも、担保物権は他にもあるわ。
というわけで、今日は④抵当権とは少し異なる「根抵当権」、そして、法律の定めこそないものの取引上ひろく行われ、判例によって承認されている譲渡担保について紹介するわね。 
「根抵当」ってコンテイトウ？　って読むの？
金平糖（コンペイトウ）みたいだね。
「根抵当」は「ネテイトウ」って読むのよ！
ナニ、「コンテイトウ」って・・・初めて聞いたわよ！
意外に読み方に戸惑ってしまう法律用語って多いですからね。
実は、私も初めて「根抵当」を見たときには、よく分からなくて「コンテイトウ」って読んじゃっていました。
藤さんは、その時の気持ちを、冗談にして下さったんですよね。
そうそう。
ホント、ユーモアも解せぬ人には参るよねぇ。
はいはい、ソレは申し訳ございませんでした！
根抵当については、まず条文を見てもらおうかしら。
六法で、枝番になっている民法398条の2を見てくれる？
民法第398条の2。

『根抵当権）　第398条の2
１項　抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。

２項　前項の規定による抵当権（以下「根抵当権」という。）の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。

３項　特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権又は手形上若しくは小切手上の請求権は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。』
『一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するために設定』される抵当権を、根抵当権というわ（398条の2　1項）。
  はい、きた。
条文読んだだけぇ～。
今から説明を加えるわよっ！

例えば、チイちゃんと、ナカちゃんが、棚卸商と、小売店という関係にあったと仮定してみてくれる？

チイちゃんとナカちゃんの間では、継続的な取引が行われているわけよね。
そこでは、日々、売掛金が発生したり、また弁済されたりしていることになるわ。当然、残高は増えたり、減ったりするでしょうし、時には０になることだってあると思うわ。

このような不特定の債権について、いちいち抵当権を設定するなんてことは煩雑に過ぎるし、事実上不可能なことよね。
うんうん、確かに面倒すぐる。
でも、倒産されたらって思うと、債権回収の手段として抵当権は欲しいとも思う。
そうよね。
そこで明治時代から、このような不特定の債権を一定の限度で包括的に担保する抵当権が行われていて、これを根抵当権と呼んでいたの。

ただ、抵当権として根抵当を考えると色々説明しきれない問題等もあって、学説・判例も四苦八苦してきたわけなんだけど・・・1971年の民法改正により、抵当権の章に新たに「根抵当」と題する第４節が追加されたのよね。

民法398条の2から398条の22までは、根抵当権を規定する条文になるわ。
だから、今は根抵当権は民法上の明文の根拠のある担保物権として認められているわね。 
ふぅ～ん。
色々あったわけだね、コンテイトウも。
しつこいっ！　
根抵当（ネテイトウ）だって言うのっ！ 
・・・。
（コンテイトウ、コンテイトウ聞いていたら、なんだか金平糖が舐めてみたくなってしまったです。
　これでは、まるで藤先輩みたいです・・・。）
お次は、民法物権編のオオトリを飾る譲渡担保ね。
譲渡担保は、非典型担保の1つになるわ。 
非典型担保というのは、民法に規定された質権や抵当権ではなく、別の制度を利用して債権担保の実効をあげようとする方法によるものをいいますね。
この方法による担保が非典型担保と呼ばれます。

この用語は、典型契約に対する非典型契約から来ているとされていますね。
非典型担保には、債権総論で学ぶ「相殺予約」や「代理受領」等も、その一例として挙げられますね。 
譲渡担保がどのようなものか、については、詳しくまた後の勉強会で学ぶけれど、少しだけ紹介しておくことにするわね。

どうして、質権や、抵当権などがあるにも関わらず、このような非典型担保があるのか？　ってことよね。 
  便利だからじゃね？
まぁ、すっごくザックリ言っちゃうと、そうよね。
質権や抵当権では、当事者にとって不便な点があって、それを回避するために行われるわけよね。 
便利だからってことだよね。
はい、そうそう。

どのように便利かってことを述べると・・・。

例えば、抵当権は、原則として不動産しか目的物とすることができないわ。動産を担保にしようとすれば質権による他はないわけだけど、質権だと、その目的物の占有を債権者に移転しないといけないわけよね。
このような場合に、譲渡担保を使い、動産について債権者が所有権の移転を受け、それを債務者に貸しておく・・・という形をとれば、占有を移さないで、その動産を担保の目的にすることができる。
これが譲渡担保のメリットの１つよね。

他にもあるわ。
例えば、債務不履行のとき、質権や抵当権の場合は、債権者は、その質権、抵当権の実行という手続きをとることが必要になるの。
でも、その手続き（競売手続）は必ずしも簡便なものではないわ。
この点、譲渡担保であれば、競売によらないで、その所有権を取得する、という形で債権の回収を図ることもできるのよね。
仮登記担保をつけておくという方法も考えられるところですよね。
ん？　仮登記担保って？
非典型担保の１つにあるものです。

仮登記担保というのは、あらかじめ目的物の所有権を移転するわけではないのですが、期限に債務者が弁済をしなかったときには、その目的物の所有権の所有権を債権者に移転することを約して、代物弁済の予約とか、売買の予約、という形をとるものです。

その際に、債権者としては将来の所有権取得を確保するために、その目的物（不動産）を仮登記（不動産登記法105条2号）によって、その権利を保全するものですね。
このような担保を、仮登記担保っていうんです。

この仮登記担保については、1978年に仮登記担保契約に関する法律が制定されていますね。 
・・・・へ、へぇ～。
むむっ！？
あれあれあれぇ～っ！！
ど、ど、どうしたのよ？  
いや、今、気付いちゃったんだけどさ！
競売によらなくって所有権を取得できる、とか、期限に債務が弁済されんかったら、その目的物の所有権が取得できるとかってマヂで、スゴいことじゃね？ 
どうして、そう思うわけ？  
いや、だってさ。
例えば、あたしがチビッ子に、お金を貸すとするよね？
まぁ、幾らでもいいんだけど、仮に１００万円としようか。
んでんで、その際に、この譲渡担保とか、仮登記担保とかを、チビッ子の家（不動産）に設定しとくわけっ！

そしたら、チビッ子が１００万円を返済できなかったときは、あたしは、チビッ子の家を自分の物に出来るわけでしょ？
これ、１００万円で家が買えてまう魔法じゃね！？ 
・・・・ふ、ふ、藤さん・・・。
『錬金術の等価交換の法則』さえブチ破る、天才降臨だお！
・・・あんたみたいな悪い考え方をする人間が居たのよね。

確かに、今、あんたが言ったように、債権者としては、譲渡担保や仮登記担保の場合、被担保債権の額よりも価額の大きい物を担保設定の目的物にすることで、債務不履行の際に、それを丸取りするっていうことも、かつては横行したみたいね。
許し難い暴利行為以外の何物でもない行為よね！

ただ現在では、譲渡担保についても仮登記担保についても、債権者は目的物の所有権を取得するに際しては、清算といって、目的物価額が、債権額よりも大きいときには、その差額を清算して返すこととされているわ。

だから、今、あんたが言ったような無法は通らないわ！ 
  ・・・しょぼぉ～ん。
・・・。
（「しょぼぉ～ん」じゃないです・・・。
　一体、藤先輩は、ナニを勉強されているですか！）
オネーちゃんは、いつも悪いことばっかり考えているから、チイはよくないと思うよ！ 
はいはい。
悪だくみばかりしているサルは、ほかっておいて！

譲渡担保の勉強会では、当事者間、あるいは、対第三者との関係において、譲渡担保の効力をどのように考えるのか、という問題もあるわね。
このような問題についても、また勉強会で、しっかり学ぶことにしましょ。 
・・・。
（いやっ！
　でも、一生懸命勉強すれば、なんかいい方法が見付かるかも知れないっ！
　あたしはガンバるお！　） 
・・・。
（『まるで成長していない・・・』です。）

新着情報