過剰防衛　誤想防衛
さぁ。それじゃ、今日からは、新しい論点に入るわね！
今日の勉強会のテーマは、過剰防衛と、誤想防衛。

まずは、それぞれの意義を理解し、その取扱いについての説明をするわね。
その後、判例を見て、今日の勉強会の理解を問う、という流れでいく予定だから、そのつもりでね。

それじゃ、恒例の条文確認からね。
六法で刑法３６条を見てくれる？
刑法第３６条。

『（正当防衛）第３６条　
１項　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

２項　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。』
今まで学んできた正当防衛は、３６条１項の話だったわ。
これから学ぶ過剰防衛は、３６条２項の話なのね。

『防衛の程度を超えた行為』は、刑が任意的に減刑・免除される（３６条２項）。
コレが、過剰防衛にあたる行為になるわけね。

過剰防衛には、
①必要性と相当性の程度を超えた質的過剰。
②侵害をやめた相手方を追撃する量的過剰
とがあるわ。
②については、まぁ具体例がなくてもワカルかなぁ。
うーん、でも①については、なんか具体例を挙げて欲しいんだけど。
質的過剰の具体例としては、例えば、素手で殴りかかってきた者を、刺し殺してしまったような場合が、そうね。
量的過剰についても、ついでに例えを言っておくと、一撃で倒れた相手を、さらに追撃して刺し殺してしまったような場合がそうね。
なるほろ、なるほろ。
まぁ、やり過ぎってヤツやね、ドッチも。
「過剰」って言っているんだから、ドッチもやり過ぎなのは当たり前じゃないのよ。
そんな曖昧な表現で、ちゃんと質的過剰と、量的過剰の区別がわかってるの？

この過剰事実についての認識があるか否かで、故意の過剰防衛と、過失の過剰防衛とに、さらに分かれるわけなんだけど、この話については、また後で詳しく説明するわね。
う・・・意外に面倒。
正当防衛が成立した場合には、違法性を欠くことから犯罪は成立しないことになるわ。
これに対して、過剰防衛の場合には、任意的に刑が減軽または免除されることとなるわ。

この過剰防衛の刑の減軽・免除の根拠について、学説の争いがあるわ。
この学説は、後で説明する誤想防衛にも関係してくるところだから、しっかり聞いてね。

違法減少説、責任減少説。
そして、その両方を根拠とする違法・責任減少説ね。

違法減少説は、法益侵害に対する防衛行為が行われたので、違法性（法益侵害の程度）が減少する、と考えるものね。

責任減少説は、急迫不正の侵害に直面した者が、恐怖・驚愕等により過剰な反撃を行ったので、強く非難することができない、と考えるものね。

そして、この両者の考え方を取り込んだ違法・責任減少説ね。
ちなみに多数説とされるのは、この違法・責任減少説なの。

この考え方をザックリ言ってしまうと、急迫不正の侵害があれば違法性が、そして、そのような状況下では、多少やり過ぎたとしても責任が減少される、と考えるわけね。
違法・責任減少説は、違法性、責任のいずれか一方の減少だけで足りるのか、という批判からの考えですよね。
私も、過剰防衛の刑の減免については、この考え方を根拠とすべきと考えています。
それじゃ、故意の過剰防衛と、過失の過剰防衛との違いについて説明するわね。

両者を分かつのは、過剰事実の認識の有無って話はしたわよね。

例えば、素手で殴りかかってきた相手に対して、ナイフで反撃することを認識して反撃した場合は、故意の過剰防衛。
これに対して、例えば、棒で反撃するつもりで手にとったものが実は斧で、その斧で反撃してしまった場合は、過失の過剰防衛ってことになるのね。

故意の過剰防衛の場合に、故意犯が成立することには争いはないわ。
でも、過失の過剰防衛の場合には、その取扱いに争いがあるのよね。

故意阻却説　と　故意成立説　の２説があるわ。

故意阻却説は、行為者の主観面は、誤想防衛の場合と同じであることから、誤想防衛の一場合として故意（あるいは責任故意）を阻却する、と考えるわけ。
ただし、誤想したことに過失があるならば、過失犯が成立するわね。

故意成立説は、厳格責任説の立場から、構成要件に該当する事実の認識がある以上、その認識の範囲で故意犯が成立し、過剰防衛として扱う、と考えるわ。

因みに、通説的理解としては、故意阻却説になるかしら。
ちょい、ちょい、ちょぉーーいっ！！
まだ、誤想防衛やってないのに、誤想防衛の一場合として、なんて言われてもワカルわけないだろうが。
常識的に考えて。
もちろん、説明するつもりよ！
どうして、そういう言い方するのかなぁ。

誤想防衛よね。
誤想防衛とは、正当防衛の要件にあたる事実が存在しないのに、存在するものと誤想して、反撃行為を行うことをいうわ。

この誤想防衛には、『急迫不正の侵害』がないのに、あると誤信して、相当な防衛行為を行った場合（狭義の誤想防衛）

と

『急迫不正の侵害』に対して、相当な防衛行為をするつもりで、誤って不相当な防衛行為を行った場合（＝過失の過剰防衛）

とがあるわ。
過失の過剰防衛についての説明は、さっきしたと思うから、ここでは割愛するわね。
うーんとね・・・なんか小難しい話が続いているんだけど、なんかワカリヤスク話そうとか、そういう気持ちはないのかなぁ？
小難しい話って・・・。
まぁ、気持ちはワカらなくはないけど。

それじゃ、御期待に応えて質問で聞いちゃおうかな？

質問！

いつも私に襲い掛かってくるサルが、暗闇で私の前に現れて、ポケットからナイフを取り出して向かってくるような素振りを見せたのね。
私は、「切り付けられる！」って誤信して、自分を守るために、咄嗟に、サルの腕を蹴飛ばして怪我をさせたわけ。
ところが、実はサルは、私と仲直りをしようとして、その仲直りのプレゼントのために万年筆を渡そうとしていただけだった・・・。

さぁ、この場合の私に誤想防衛が成立するかを考えてみてくれる？
プレゼントを用意した、あたしを問答無用で蹴飛ばすなんて！
いいとこのお嬢様は、やることが違うねぇ。
仲直りの贈り物は、万年筆なんかじゃダメってか！！
藤先輩、藤先輩。
ドコに噛み付いているんですか。

でも、普段から襲い掛かってくる人が、暗いところで待ち伏せしていたら、わざわざ仲直りのために待っていた、と思うよりは、また襲われる、と思うことは無理もないです。
それに、暗闇では万年筆とナイフを見間違えても、私は仕方ないと思うです。 
竹中さんの検討は、過失犯の成否の検討になっていますね。

誤想防衛の取扱いについては学説も争いのあるところなんですが。

最初に、光ちゃんが話した狭義の誤想防衛と、過失の過剰防衛の２タイプにまず分けて捉えることが大事です。

そして、狭義の誤想防衛は、
判例・通説である事実の錯誤説によれば、違法性を基礎付ける事実の錯誤として故意（あるいは責任故意）を阻却し、誤想したことについて過失があれば過失犯が成立する、としています。

これに対して、違法性の錯誤説によれば、厳格責任説の立場から、構成要件に該当する事実の認識があれば規範に直面しているので、故意を阻却せず、違法性の錯誤の問題として取り扱う、としています。

次に、過剰の誤想防衛についてですが。
この過剰の誤想防衛についても学説に争いのあるところなんですよね。
通説的理解としては、正当化事情の錯誤として故意を阻却するが、厳格責任説によれば故意が認められ、違法性の錯誤の問題として取り扱うこととなります。
な、な、成程・・・です。
それじゃ改めて、もう一度考えてみるです！

えーっと、質問の事案は、万年筆の贈り物を、『急迫不正の侵害』と明智先輩が誤信して、防衛行為に出ているです。
ただ、その防衛行為は、身を守るため蹴り飛ばした行為なので、相当な防衛行為だと思うです。
そして、明智先輩は、藤先輩を蹴飛ばそうとされたわけですが、あくまでも自分の身を守るため正当防衛の認識で反撃行為に出ているわけですから、故意はないと思うです。
ですから、故意は阻却されるはずです（＝通説・判例の立場である事実の錯誤説による検討）。

そして、この後に、黒田先輩が指摘してくれた、さっき私が検討した話をすればいいわけですよね？
つまり、明智先輩が、藤先輩からのプレゼントを『急迫不正の侵害』と誤想したことに過失があったといえるか、を考えて、過失犯の成否を検討するってことです。

私の先程の意見を、ここで再度言うと、暗闇で、普段からヒドイことばかりされる藤先輩が待ち伏せしていたら、仲直りされるため、というより、やっぱりまたヒドイことをするため、と思うのは無理もないです。
そして、暗闇で万年筆をナイフと見間違えても、ソレも仕方ないと思うです。ですから、明智先輩が勘違いされたことには過失がないと思うことから、過失犯も成立しないです。
ナカちゃん、いい検討できてるっ！
そうね。
今、ナカちゃんが検討してくれたように、通説・判例の立場である事実の錯誤説による検討では、

構成要件的故意を検討→故意阻却。
そして、その後に→過失犯の成否の検討って流れをとるべきよね。

故意がない、答案終了！
とせずに、ちゃんと勘違いしたこと、誤想したことに過失がないかの検討を忘れないようにね。
ぐぬぬぬぬぬ・・・。
チビっ子めぇ・・・普段からヒドイことしとる、とか言いたい放題してくれてからにぃ。
それじゃ、過剰防衛と誤想防衛についての理解の確認のために判例を検討して終わりましょうか。 

百選掲載の２７事件にしましょうか。
（最判昭和24年4月5日）

事案を話すから、この事案を考えてみてくれる？
  珍しい。
判例検討しないんだね。
いや、嬉しいんでいいけれど。
ソレほど複雑な事案ってわけでもないからね。
今日の理解の確認の意味合いも強いし、多分、みんなも答えられるって期待してるわ。

質問！

ナカちゃんとサルとが口喧嘩をしたの。
サルがナカちゃんの胸ぐらを掴んだりしてきたので、ナカちゃんは家の中に逃げ込むんだけど、サルは、その後を追いかけてきたわけ。
そして、家の中まで追いかけてきたサルは、棒のような物を持ち出して、ナカちゃんに襲い掛かってきたの。
逃げ場がなくなったナカちゃんは、咄嗟に、その場にあった棒のような物で、サルの頭を数回殴りつけたところ、サルは死んでしまったわけ。
それもそのはず。
ナカちゃんが、棒のような物だと思って握った物は、棒ではなくって斧だったのよね。
（最判昭和24年4月5日をベースにした事案）

さて、この事案を、どう考えますか？
ど、ど、どうして、そんなヒドい質問事案の登場人物に私を配役されるんですか・・・。うううう。

でもでも、藤先輩が棒のような物で襲い掛かってきたら、咄嗟に傍にある物で防御に出ると思うです・・・。
いやでも、コレは流石に正当防衛はないでしょ。
確かに、『急迫不正の侵害』はあったとは思うけどさぁ。
あたしの棒に対して、ナカたんが斧なんでしょ？
コレは、あたしとナカたんの双方から実質的に武器対等の原則に照らして考えても、相当性の要件を欠くと思うしなぁ。
しかも、数回殴打でしょ？　殺しちゃったわけでしょ？
うんうん。やっぱ正当防衛はないわぁ。

ただ、ナカたんも斧と思って握ったわけではなくって、棒だと思っていたんだから、過剰事実についての認識がない以上、過失の過剰防衛ってことじゃない？
ナカたんは防衛行為のつもりでやっているんだから責任故意を阻却するというのはいいと思うけれど、いくらなんでも斧と棒を間違えておいて、過失まで否定するのは違うと思うよねぇ。
そうね、サルの考え方でいいと思うわ。
判例は次のように述べているわね。

『原審が斧とは気付かず棒様のものと思ったと認定しただけでただの木の棒と思ったと認定したのではない。

　斧はただの木の棒とは比べものにならない重量の有るものだからいくら昂奮して居たからといってもこれを手に持って殴打する為め振り上げればそれ相応の重量は感じる筈である。

　当時74歳の老父が棒を持って打ってかかって来たのに対し斧だけの重量のある棒様のもので頭部を原審認定の様に殴打した事実はたとえ斧とは気付かなかったとしてもこれを以て過剰防衛と認めることは違法とはいえない』

として過剰防衛の成立を認めているわね、 
  斧で殴るとは・・・。
まさに、オーノーっ！
な話だったね。
ひぃぃぃぃっ！！
（ヒドい質問事案での配役に泣きたいところに、追い討ちをかけるようにヒドいジョークがきたです！！　） 
流石、藤さんです！
綺麗なオチで、今日の勉強会が終われそうですね。 
・・・・・。
（ま、ま、まったくオチていないですっ！！
　斧を「Oh、No！」なんて、紀元前のギャグですっ！！ 
　黒田先輩は、毎度、笑いのハードルが低過ぎるですっ！！　）

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